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A inclusão de um imposto na base de cálculo de outro imposto é matéria constantemente discutida tanto nos Tribunais administrativos quanto na esfera judicial. Mas afinal, pode incidir tributo sobre tributo?
Conforme abordamos no nosso blog (clique aqui), parte dessa discussão, de grande impacto econômico, começou a ser julgado pela 1ª Seção do STJ e está em repercussão geral no STF: a possibilidade de exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Objetivando coibir a sobreposição de tributos, existem medidas legislativas, tais como o Projeto de Lei Complementar nº 163/2011, cujo objeto é eliminar o cálculo por dentro no ICMS, no PIS e na COFINS e a Proposta de Emenda Constitucional nº 226/2012, que almeja excluir a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo. Ocorre que, a despeito dessas medidas, não há como ficar inerte à ilegalidade e inconstitucionalidade dessas cobranças!
SÍNTESE DOS FUNDAMENTOS LEGAIS:
A inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, na medida em que fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:
No julgamento do RE 240.785, o STF, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, o que poderá sinalizar o entendimento a ser adotado nos processos sobre o Tema, atualmente em repercussão geral. O julgamento do RE nº 240.785 foi um a grande vitória aos contribuintes e representa um marco decisório na arrecadação do país.
Ainda não há uma manifestação definitiva acerca da incidência do tributo na base de cálculo do próprio tributo. Todavia, muitos Tribunais, a exemplo da discussão sobre a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, se posicionam de forma favorável às teses dos contribuintes.
Aguardamos, então, o julgamento do RE nº 574.706 pelo STF e a 1ª Seção do STJ, os quais decidirão a questão de forma conclusiva.
O QUE FAZER ENQUANTO ISSO?
Reiteramos que, aqueles que têm interesse em discutir a matéria, deixar de pagar esses valores e reaver as quantias pagas, deverão ajuizar a medida judicial, a fim, principalmente, de garantir o direito creditório. Quem assim não fizer, poderá não fazer jus ao benefício econômico, pois não se sabe quais efeitos que serão atribuídos às novas decisões.
Para os que já discutem, lembrem-se do “ponto de atenção” que levantamos no artigo anterior sobre as alterações trazidas pela Lei 12.973/14.
Equipe Tributária do Molina Advogados
