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Estratégias Processuais que tornam o contencioso uma vantagem.
“A estratégia torna as escolhas sobre o que não fazer tão importantes quanto as escolhas sobre o que fazer” (Michael Porter)
Sabemos o quanto é custoso para uma Empresa o contencioso tributário, principalmente quando há necessidade de se defender em processo executivo. Além das custas do judiciário, é necessário sustentar uma garantia (e o processo pode se arrastar por anos) e arcar com honorários advocatícios.
Todos esses fatores muitas vezes empurram os contribuintes para o arenoso terreno dos Parcelamentos, mas essa não pode ser a única luz no fim do túnel…. Há diversas estratégias processuais que devem ser utilizadas para tornar o contencioso judicial mais vitorioso e vantajoso para as Empresas.
Neste artigo, traremos algumas dicas processuais importantes para serem utilizadas no contencioso judicial, especificamente na Execução Fiscal.
7 DICAS PARA EVITAR A PENHORA ONLINE
A Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005, dentre outras disposições, acrescentou o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional, determinando que: “Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos”.
Da leitura do dispositivo podemos extrair que o legislador impôs alguns requisitos, que entendemos como cumulativos, para justificar a decretação da penhora (via Bacen Jud): (a) citação válida do executado; (b) ausência de pagamento/apresentação de bens à penhora; e (c) não localização de bens penhoráveis.
Ocorre que, na prática, tem sido comum o Executado ser surpreendido com bloqueio em conta sem que essas três hipóteses sejam percorridas ou avaliadas pelo julgador. Além disso, o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de ser legítima a recusa da Fazenda Pública credora à nomeação feita pelo Executado, quando não observada a ordem legal de preferência (Arts. 11 da LEF e 835 do CPC).
Nesse sentido, às vezes, a melhor estratégia é evitar o embate, considerando que o processo executivo é deveras oneroso ao Executado. Sendo assim, o que fazer para evitar o prejuízo e longas discussões processuais?
- Ofereça a garantia dentro dos 5 dias, após a citação e vá despachar;
- Se oferecer seguro ou carta de fiança, demonstre a idoneidade da Seguradora e que todos os critérios e requisitos (atualização, valor, vigência, cláusula de renovação, etc.) foram preenchidos;
- Se a garantia for “bem”, traga aos autos laudo para demonstrar a liquidez e o real valor de mercado;
- Caso a empresa não consiga fornecer a garantia em 5 dias, a estratégia é peticionar, requerendo prazos e informando as providencias que estão sendo tomadas para garantir a Execução Fiscal;
- Na petição, seja claro, demonstre que a Empresa está de boa-fé e requeira prazo para regularização da garantia, no caso de eventual recusa pela Fazenda;
- Cite na petição os artigos e princípios que amparam o seu direito;
- Faça pedido específico de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal.
Todavia, se mesmo seguindo as nossas dicas não for possível evitar a penhora, lembramos que medidas processuais ainda poderão ser tomadas.
CONTENCIOSO ESTRATÉGICO
O uso indiscriminado da penhora online viola vários direitos e garantias do Executado, não sendo raro nos deparamos com esses abusos, sem o atendimento aos requisitos determinados pelo Código Tributário (como a prévia tentativa de localização de bens penhoráveis).
Assim, no caso de ser surpreendido com a penhora, sem que que haja a observância do art. 185-A do CTN, o Executado pode se valer do pedido de reconsideração e/ou do recurso de Agravo de Instrumento, alegando, em síntese, violação ao próprio artigo 185-A do CTN e aos princípios da boa-fé e lealdade processuais, do devido processo legal, da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade e da menor onerosidade ao devedor, também previsto no art. 805 do CPC.
A utilização de boas estratégias no contencioso permite que a Empresa, quando possuir matéria de mérito para discussão, litigue contra o Fisco da maneira menos onerosa possível. Lembrando que, posteriormente, além do êxito na demanda, ela poderá reaver as custas com o processo, inclusive os gastos despendidos com a garantia (exemplo: apólice de seguro ou carta de fiança).
Infelizmente, a exceção virou regra e a atual jurisprudência entende de maneira contrária ao contribuinte, possibilitando, além da penhora online, o protesto da CDA, o redirecionamento da Execução Fiscal ao Sócio, a desconsideração da Personalidade Jurídica, a quebra do sigilo bancário pelo fisco, configuração de grupo econômico, dentre outros.
Estes são exemplos onde os argumentos dos contribuintes foram perdendo força ao longo da história e as garantias constitucionais deram lugar à “satisfação da dívida tributária a todo custo”. Mesmo com o “direito” ao seu lado e com uma sensação de injustiça, em certos momentos, como os citados, a melhor estratégia é a advocacia preventiva (ainda que no contencioso).
Essas são algumas dicas que podem ser utilizadas de forma alternativa nas discussões judiciais. Para mais estratégias processuais e novidades do direito tributário, não deixe de nos acompanhar.
Equipe Tributária do Molina Advogados
