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No começo do mês (02/10), a vitória da tese sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi concretizada com a publicação do acórdão no diário oficial. Neste contexto, a decisão trouxe à tona a discussão de qual seria o ICMS a ser excluído da base de cálculo: seria o imposto incidente na operação anterior, o efetivamente recolhido, ou aquele destacado nos documentos fiscais?
Relativização da vitória dos contribuintes
Ao apreciar o Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não pode ser considerado faturamento e, portanto, este imposto não poderia integrar as bases de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
Para a corte, as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações feitas pela empresa. Explicamos os pormenores desta tese aqui, em um artigo que você consegue entender em cinco minutos de leitura.
Apesar da decisão favorável aos contribuintes, houve dúvidas quanto à interpretação de qual seria o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Alguns julgados acolheram a tese da Procuradoria da Fazenda, no sentido de que a exclusão seria referente ao “ICMS recolhido” ou “ICMS pago”, ao invés do ICMS destacado nos documentos fiscais. O argumento seria de que o ICMS lançado em documentos de venda, não corresponderiam ao “quantum” efetivamente recolhido ou suportado pelo contribuinte, pela existência do sistema de créditos e débitos aplicado ao imposto em questão.
Felizmente, essas decisões tornaram-se oficialmente equivocadas, por destoarem do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o voto da Ministra Cármem Lúcia, ainda que parte do valor do ICMS destacado na “fatura” seja aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS incidente na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constituirá receita do contribuinte.
Assim, ainda que, contabilmente, seja escriturado, o ICMS não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Vale lembrar que o ICMS é um imposto não cumulativo, baseado em uma sistemática de débitos e créditos. Desta forma, pode ocorrer, inclusive, do contribuinte não ter saldo devedor, não cabendo o recolhimento de ICMS, por ter sido abatido de créditos anteriormente gerados.
Portanto, caso prevalecesse a tese de que o ICMS a ser excluído fosse apenas aquele efetivamente recolhido, haveria uma diminuição gritante do montante a ser restituído pelos contribuintes, tendo em vista que, conforme exposto, há situações nas quais a empresa possui créditos de ICMS, motivo pelo qual não realizada o pagamento.
Na prática
O acórdão publicado, além de ser uma representação da vitória dos contribuintes, afastou a discussão sobre “qual” ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, evitando assim, discussões intermináveis sobre o tema.
A tese da Procuradoria alegando que a exclusão seria apenas referente ao imposto devidamente recolhido tornou-se, tão somente, uma tentativa frustrada da União Federal restituir valores consideravelmente menores, se comparado ao que está sujeita hoje.
Assim, foi garantido ao contribuinte o que lhe é de direito, permitindo a restituição ou a compensação do PIS e da COFINS que foram recolhidos com a inclusão do ICMS que está destacado, ou seja, incidente na operação. Portanto, verifica-se que, após anos de discussão judicial, o acórdão publicado garante evidente vitória aos contribuintes. Sem relativizações.
Nos resta, agora, aguardar eventual modulação de efeitos caso a União Federal faça o pedido.
Equipe Tributária do Molina Advogados
