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Nos últimos anos, o tradicional plano de stock options, que as grandes corporações americanas com filiais no Brasil e as empresas com capital aberto na bolsa de valores costumavam utilizar, passou a ser substituído por um novo instrumento que as startups do Vale do Silício difundiram sob o nome de vesting.
Este mecanismo, assim como o stock option, tem o intuito de incentivar colaboradores de uma empresa e alinhar interesses para evitar o custo de agência[i] que Ronald Coase mencionava em seus estudos. Basicamente, o custo de agência pode ser traduzido como o custo de monitoramento incorrido pelo sócio de uma empresa para garantir que as atividades desempenhadas por pessoas que o representam na direção da empresa, os administradores, estão realmente sendo desempenhadas no melhor interesse do sócio. Para tentar alinhar interesses entre sócios e a administração da sociedade foi desenvolvido o mecanismo do vesting, por meio do qual um administrador poderia vir a se tornar sócio após decorrido determinado período (vesting period) ou atingidos certos objetivos (milestones). Este mecanismo também pode ser utilizado entre fundadores de uma startup ou ainda, entre fundador e investidor.
O contrato de vesting típico utilizado pelas startups brasileiras, em virtude da prática adotada pelas startups do Vale do Silício, é o contrato que prevê um período probatório de 1 ano (Cliff period) para o colaborador beneficiário deste tipo de contrato e 4 anos para que o beneficiário adquira a totalidade da participação societária colocada à sua disposição. Assim, o Cliff period seria algo equivalente à prática do mercado de trabalho com o tempo de experiência de 3 meses, comumente adotado nas empresas que contratam funcionários no regime celetista (CLT). Durante este prazo, assim como no Cliff, a intenção é realmente ver se o colaborador tem as competências desejadas e se vai continuar na empresa ou abandonar o projeto.
No entanto, em alguns casos, o vesting resulta em algumas questões indesejadas. Se um administrador se torna sócio, este passa a possuir alguns direitos inerentes às quotas ou ações que possui de uma empresa. No direito brasileiro, por exemplo, algumas deliberações dependem da totalidade dos sócios ou acionistas; na sociedade limitada existe a possibilidade de exclusão do sócio minoritário por justa causa; a fiscalização da gestão é garantida aos sócios, dentre outros direitos conferidos aos sócios de uma empresa. Assim, muitos sócios e acionistas passaram a ter que dividir as decisões com seus novos sócios, os administradores.
Diante disso, foi desenvolvida uma nova figura que somente oferece à administração da empresa o benefício econômico das quotas ou ações, retirando assim a possibilidade de votar, por exemplo. A este mecanismo se deu o nome de phantom shares – ações fantasma.
Esse mecanismo consiste em oferecer ao beneficiário deste incentivo o direito econômico das quotas ou ações, sem o direito a voto. Por essa razão se fala em ações fantasma – não se transmite a propriedade das ações, porém se cria uma figura que representa uma ação hipotética e seu valor correspondente para oferecer ao administrador. Dessa forma, o sócio consegue alinhar os interesses com a administração sem abrir mão do direito de voto.
Essa lógica, portanto, segue claramente a máxima de Friedman: a empresa existe para maximizar seu lucro[ii]. Por meio das phantom shares o único interesse do administrador será maximizar o lucro das suas ações hipotéticas para conseguir fazer jus aos benefícios econômicos que ele pode receber da valorização.
Tipicamente, uma phantom share pode ser oferecida de duas maneiras: (i) valor integral (full value) e (ii) valorização (increase of value). No primeiro caso, o beneficiário adquire o direito de receber o valor integral das suas ações hipotéticas em casos de evento de liquidez. No segundo caso, o beneficiário tem direito a receber a diferença do preço da ação oferecida em determinada data e o preço praticado na venda de referida ação em um evento de liquidez. Um evento de liquidez pode assumir várias formas, mas normalmente se refere às ocasiões em que a participação societária passa a adquirir liquidez (pode resultar em ganhos financeiros em espécie) – fusões, aquisições, vendas de participação, dissolução da empresa, venda de ativos ou abertura de capital em bolsa de valores.
Diante da possibilidade de evitar conceder direitos a voto a colaboradores, algumas startups já tem adotado este instrumento ao invés do tradicional vesting, que até então tem sido utilizado amplamente pelo mercado.
[i] O custo de agência é entendido como o custo de monitoramento que o sócio incorre no monitoramento das ações dos administradores que agem em seu nome e administram a empresa.
[ii] Na teoria de Friedman, a empresa existiria exclusivamente para maximizar seus lucros. Posteriormente a teoria foi revista por outros acadêmicos.
Equipe Molina Advogados
