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Já não é mais novidade no Direito Tributário o fato de que, ao efetuar o pagamento do ICMS-ST e, posteriormente, verificar que a base de cálculo presumida foi maior do que a efetiva, o contribuinte substituído pode ser restituído do imposto estadual pago a maior sobre esta diferença.
A possibilidade de ressarcimento nesses casos foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 593.849/MG, ocorrido em 19/10/2016. Na época, inclusive, publicamos um artigo sobre a matéria com os principais detalhes da decisão. Clique aqui se você ainda não leu.
No artigo de hoje vamos demonstrar quais são as exigências do Estado de São Paulo para que as empresas possam pleitear a restituição do tributo.
Limitação imposta pela legislação paulista é inconstitucional
No Estado Paulista, o ato normativo que autoriza o ressarcimento do ICMS-ST nas hipóteses em que o valor da base de cálculo efetiva da operação final é inferior a base utilizada para pagamento do imposto é a Lei nº 6.374/1989, especialmente seu artigo 66-B, inciso II.
No entanto, analisando o parágrafo 3º do dispositivo supracitado, percebe-se que o Estado, na tentativa de impor algumas limitações ao direito de restituição garantido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional, somente possibilitava a devolução nos casos em que a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária tivesse sido fixada pela autoridade administrativa, como é o caso da pauta fiscal. Assim, estaria impedido, por exemplo, o ressarcimento para os contribuintes que tivessem calculado o ICMS-ST com base na Margem de Valor Agregado.
Embora o parágrafo em questão ainda integre a legislação estadual, este foi objeto da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098 49.2018.8.26.0000 que, em 07/08/2019, foi julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), uma vez que a referida restrição mostra-se incompatível com o artigo 150, parágrafo 7º da Carta Magna.
Em razão disso, atualmente, nos termos do Parecer nº 23/2018 da Procuradoria Geral do Estado (PGE-SP), todos os requerimentos de restituição devem ser processados e apreciados pela Fazenda Pública, com relação ao seu mérito, independentemente do empecilho previsto na Lei.
Impossibilidade de aplicação do artigo 166 do CTN
Outra exigência descabida do Estado de São Paulo é a aplicação do artigo 166 do CTN, prevista no Parecer acima mencionado.
O dispositivo em questão possibilita a devolução de tributos indiretos apenas nas hipóteses em que o contribuinte conseguir comprovar que assumiu o ônus financeiro e não efetuou o seu repasse para o consumidor final, ou, em caso de tê-lo repassado, depende de autorização do integrante final da cadeia para pleitear o ressarcimento. Trata-se do fenômeno da Repercussão Tributária que também já foi objeto de um artigo nosso (leia aqui).
De acordo com a PGE, “o contribuinte substituído reveste a condição de empresa revendedora que, em regra, transfere seus custos, notadamente aqueles relacionados a impostos indiretos, como o ICMS, ao adquirente das mercadorias, ao consumidor final, recaindo sobre este último o encargo financeiro da tributação.”
Assim, nas palavras do Procurador, “como é da natureza do ICMS a repercussão do encargo econômico, faz-se imprescindível a comprovação, pelo interessado em eventual ressarcimento, da assunção do ônus financeiro da tributação, devendo ser observada a norma do artigo 166, do Código Tributário Nacional.”
Em que pese a regra prevista na lei nacional e o entendimento da Procuradoria Estadual, nos processos administrativos de restituição de ICMS-ST, cujo objeto é a devolução dos valores pagos a maior em favor do Estado, resultantes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, não há que se falar em repasse de ônus ao último integrante da cadeia, justamente porque este efetuou a compra por um valor inferior ao utilizado para calcular o imposto.
Suponhamos uma situação hipotética em que o ICMS-ST é recolhido antecipadamente sobre uma base de cálculo presumida de R$ 200,00 referente ao preço de determinada mercadoria e, na operação seguinte, o consumidor final recebe um desconto do vendedor, adquirindo o produto por R$ 180,00.
Nesse cenário, o pedido de ressarcimento deve compreender apenas o ICMS sujeito à substituição tributária que incidiu sobre R$ 20,00, isto é, a diferença entre as bases de cálculo utilizadas para calcular o tributo e efetuar a venda ao consumidor. Por este motivo, é incoerente a condição exigida pelo Estado para viabilizar a devolução.
E o posicionamento do Judiciário?
A aplicabilidade do artigo 166 do CTN nesses casos já foi exigida pelo TJSP, mas em julgados recentes do Tribunal o contribuinte possui decisões favoráveis.
No julgamento da Apelação nº 1041496-02.2018.8.26.0506, realizado em 01/05/2020, o Relator Alves Braga Junior esclareceu que “o tributo recolhido a maior na operação antecedente acaba não repassado ao consumidor final. Se o consumidor pagou menos pela mercadoria, proporcionalmente também pagou menos imposto embutido.” Acrescentou ainda que “se não há repasse, não faz qualquer sentido exigir autorização do consumidor para que aquele que o antecede na cadeia de circulação da mercadoria possa obter a restituição do tributo.”
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes envolvendo a matéria, tem afastado a exigência prevista no CTN por entender que a regra em questão deve ser aplicada somente quando o preço final praticado é igual ou superior à base de cálculo presumida, já que nesses casos o valor recolhido está automaticamente embutido na quantia total cobrada do consumidor. Caso contrário, é o substituído quem, de fato, assume o encargo econômico pelo ICMS-ST recolhido a maior.
Considerações finais
Assim, ainda que o Estado de São Paulo, eventualmente, indefira os pedidos de ressarcimento de ICMS-ST com base no parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989, já declarado inconstitucional, ou sob o argumento de que o contribuinte substituído deve observar a regra contida no artigo 166 do CTN, é importante se atentar à existência de argumentos sólidos aptos a combaterem a decisão administrativa, além da doutrina e jurisprudência majoritariamente favoráveis às empresas.
Por fim, ressaltamos que o procedimento para restituição do tributo nesses casos encontra-se previsto na Portaria CAT 42/2018. Leia aqui o artigo que elaboramos explicando os detalhes desse ato normativo.
¹ Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
- 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
² Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
³ AgInt no Recurso Especial nº 1.426.465-PR, Relator Ministro Gurgel Faria, julgado em 04/12/2018.
Equipe Tributária do Molina Advogados
