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Após muitas interpretações divergentes das autoridades fiscais, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134/MG, definiu, sob o rito da repercussão geral, quem é o sujeito ativo do ICMS incidente nas diversas modalidades de importação.
Acompanhe nosso artigo e confira os detalhes dessa importante decisão proferida pela Suprema Corte.
Você sabe como são classificadas as importações no Brasil?
De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, existem basicamente três maneiras mais comuns de se efetuar a importação, são elas: a importação por conta própria, a importação por conta e ordem de terceiros e a importação por conta própria, sob encomenda.
Na primeira delas, a revendedora da mercadoria, geralmente, conta com uma equipe especializada que, além de se responsabilizar pela importação com recursos próprios, seguindo todos os procedimentos alfandegários exigidos pela legislação, realiza a comercialização dos produtos no mercado interno.
Já na importação por conta e ordem de terceiros, há a prestação de serviço por parte de uma empresa intermediária, normalmente chamada de trading company, responsável por promover, em seu nome, o Despacho Aduaneiro de Importação referente a mercadoria adquirida por outra sociedade empresária, a adquirente.
Neste caso, esta última visa dar especial atenção ao mercado e à distribuição dos produtos revendidos, sem se preocupar com a burocracia envolvida na importação. Por outro lado, a trading efetua toda análise administrativa da operação, além de se preocupar com a logística, providenciar a documentação necessária para a liberação alfandegária e efetuar a entrega das mercadorias importadas no estabelecimento indicado pela adquirente.
Por último, a importação por conta própria, sob encomenda, ocorre quando a trading adquire determinada mercadoria do exterior, com seus próprios recursos, sendo responsável pelo Despacho Aduaneiro de Importação e, após a nacionalização do bem, efetua a revenda em favor de um encomendante previamente determinado.
Entenda a origem da discussão
De acordo com a Constituição Federal, o imposto é devido ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria importada. Por sua vez, a Lei Kandir estabelece que o ICMS exigido na importação deve ser pago ao mesmo estado do estabelecimento onde ocorre a entrada física da mercadoria.
Contudo, considerando as diferentes modalidades de importação existentes no Brasil, cada estado, a fim de exigir o imposto incidente na aquisição de produtos do exterior, fazia a interpretação que melhor lhe convinha do termo constitucional “destinatário da mercadoria”. Com isso, os contribuintes, muitas vezes, eram onerados com dupla cobrança do ICMS, vindas de estados distintos.
O Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134/MG analisado pela Suprema Corte envolvia uma situação em que o despacho aduaneiro aconteceu no Estado de São Paulo, mas a matéria-prima importada foi destinada a unidade fabril, sediada em Minas Gerais, para fabricação de defensivos agrícolas, os quais, posteriormente, foram remetidos ao estado paulista para comercialização.
Diante disso, o estado mineiro efetuou a cobrança do tributo, mas o contribuinte defendeu a incidência em favor do Estado de São Paulo, para onde o produto acabado foi destinado. Além disso, sustentou que a importação da matéria-prima ocorreu no estado paulista, devendo este ser considerado o sujeito ativo da relação jurídico-tributária, haja vista a entrada física dos importados no estabelecimento da sociedade empresária localizado em São Paulo, conforme dispõe a Lei Kandir.
Para qual estado é devido o ICMS incidente na operação de importação?
Ao analisar o caso concreto e interpretar a Constituição Federal, o STF fixou a seguinte tese: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”
Para concluir desta forma, o Ministro Relator Edson Fachin explicou que o fato gerador do ICMS incidente na importação é a transferência, de forma onerosa, da titularidade da mercadoria importada que, em regra, ocorre mediante contrato de compra e venda disciplinado pelo Código Civil.
Com base nisso, o Tribunal reconheceu que o destinatário mencionado na Carta Magna nada mais é do que a pessoa jurídica responsável pela compra do produto junto ao fornecedor no exterior, sendo necessário analisar a quem este transferiu a propriedade da mercadoria, bem como quem a adquiriu, a fim de confirmar qual Estado pode exigir o tributo em questão.
Assim, para que não restem mais dúvidas a respeito da discussão, de acordo com o voto do Relator, na importação por conta e ordem de terceiros, oriunda da prestação de serviço por parte da trading, o ICMS é devido ao Estado onde está a contratante, haja vista ser ela quem pactua a compra e venda internacional, além de ter capacidade econômico-financeira para arcar com a operação, repassando os recursos para que a trading possa recolher, em seu nome, os tributos devidos.
No caso da importação por conta própria, sob encomenda, o ente tributante é aquele onde está situada a trading, uma vez que é esta quem adquire a mercadoria importada com recursos próprios e faz a revenda ao encomendante.
Por fim, o STF também declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 11, inciso I, alínea “d” da Lei Kandir, a qual previa que o imposto fosse exigido pelo estado no qual ocorresse a entrada física da mercadoria.
Considerações finais
É importante ressaltar que, mesmo diante da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, existe a possibilidade dos contribuintes sofrerem dupla cobrança do imposto estadual, caso o fisco mantenha uma interpretação equivocada da legislação, como vinha fazendo.
Nesta hipótese, as autuações devem ser combatidas pois, não há dúvidas de que a recente decisão do Supremo Tribunal Federal contribui para a resolução das discussões no âmbito judicial e vincula todas as instâncias do Poder Judiciário, trazendo segurança jurídica para as empresas.
