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Os questionamentos em relação à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) ou o Imposto sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) em determinadas atividades econômicas já vem de longa data. Basta recordarmos a discussão sobre a tributação dos softwares no Brasil.
Na última semana, no dia 05 de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) mais uma vez enfrentou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 605.552, agora envolvendo as farmácias de manipulação. Nesta ocasião fixou o entendimento de que incide o ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados sob encomenda e será devido o ICMS nos casos de medicamentos ofertados aos consumidores em prateleira. Veja os detalhes abaixo.
Conheça o caso
Trata-se de caso envolvendo o Estado do Rio Grande do Sul em que se discutiu a incidência do ISS ou do ICMS no preparo, manipulação e fornecimento de medicamentos sob encomenda por farmácias de manipulação.
A Corte de origem havia entendido pela incidência exclusiva do ICMS, em razão da “prevalência da mercadoria sobre o serviço”. Tal decisão, contudo, foi reformada, em 2009, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que no julgamento do Recurso Especial nº 975.105/RS concluiu pela incidência do imposto municipal.
Segundo o relator do caso, o Ministro Herman Benjamin, o critério utilizado pelo Tribunal local para aferir a incidência do ICMS ou do ISS estava equivocado, em razão de sua subjetividade e da impossibilidade de determinar qual parcela do preço corresponde aos insumos do remédio e qual se refere à atuação do profissional.
Para o Ministro a resolução da controvérsia deveria tomar como base o critério objetivo da listagem que define os serviços tributáveis pelo ISS, adotado a partir da Constituição Federal de 1967 e do Decreto-Lei nº 406/68.
Neste sentido, destaca que o serviço prestado pelas farmácias de manipulação encontra-se previsto no subitem 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 no item 4.07 “Serviços farmacêuticos”.
O Posicionamento do STF
A questão chegou a Supremo Tribunal Federal que, por maioria de votos, negou provimento ao RE nº 605.552, nos termos do voto do relator do caso, Ministro Dias Toffoli. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes.
No julgamento, com repercussão geral reconhecida, fixou-se a tese: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. (Tema 379).
Em seu voto o Ministro Dias Toffoli destacou que, como regra geral, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, quando o serviço não está elencado no rol da lei complementar.
O relator ressaltou, ademais, que “há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado”, o que caracteriza a materialidade do ISS, tendo em vista que “o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante.”
Por fim, mencionou as orientações já existentes a respeito da tributação dos softwares em que há incidência do ICMS na comercialização daqueles de prateleira, produzidos para atender uma pluralidade de usuários, e do ISS na comercialização dos softwares confeccionados por encomenda e destinados a determinado cliente.
Nossas Considerações
Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as farmácias de manipulação devem recolher o ISS nos casos dos produtos fabricados sob encomenda dos clientes, havendo a incidência do ICMS sobre aqueles vendidos prontos nas prateleiras.
Tal decisão é relevante para os contribuintes não apenas porque confirma no caso em análise a incidência do ISS, que tem uma alíquota inferior ao do ICMS, mas também esclarece a dinâmica a ser adotada pelos Fiscos Estadual e Municipal, dando maior segurança às operações.
Vale lembrar que é bastante comum em “zonas cinzentas” como esta, em que existem discussões sobre a incidência de um ou outro tributo, que tanto o Estado quanto o Município editem normas e cobrem impostos, gerando insegurança e aumento da onerosidade aos contribuintes.
Equipe Tributária do Molina Advogados
