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O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.167.509 que trata da constitucionalidade da obrigação de cadastramento imposta pela Prefeitura de São Paulo às empresas prestadoras de serviço no município, mas que tem sede em outras localidades, sob pena de retenção do Imposto Sobre Serviço (ISS). Veja os detalhes sobre este importante julgamento abaixo.
O que é o CPOM?
O CPOM, Cadastro de Empresas de Fora do Município, foi criado em 2005 pela Secretaria de Finanças do município de São Paulo, com o objetivo de identificar os prestadores de serviços inscritos em outro município e contratados por tomadores paulistanos.[1] Posteriormente, outros municípios passaram a criar obrigações semelhantes, como no caso do Rio de Janeiro, Curitiba e Fortaleza.
A medida é uma espécie de desdobramento da Guerra Fiscal entre os municípios, já que busca evitar que empresas simplesmente criem sedes fictícias em municípios vizinhos, em que as alíquotas são menores, e continuem a operar em São Paulo.
A discussão no STF
O tema chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, com repercussão geral reconhecida (tema 1020), em que discute-se a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 14.042/2005, do Município de São Paulo, que impõe às empresas prestadoras de serviço nesta localidade, mas sediadas em outros municípios, a obrigatoriedade de solicitação do CPOM, sob pena de retenção do ISS.
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, ressaltou que a pretexto de afastar evasão fiscal, o Município de São Paulo não apenas criou uma obrigação vinculando o contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade, como também impôs, uma vez descumprida esta obrigação, ônus tributário.
Argumentou em seu voto que “descabe potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro, permitindo-se, à margem da Constituição Federal, à margem da Lei Complementar disciplinadora – nº 116/2003 –, a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária.”
Segundo o ministro, a norma ao estipular a necessidade de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos de ausência de cadastro, opera verdadeira “modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.”
O ministro defendeu a incompatibilidade com a Constituição Federal de disposição normativa que prevê a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do ISS quando descumprida a obrigação acessória.
Os ministros Luiz Edson Fachin e Ricardo Lewandowski também se manifestaram favoravelmente a inconstitucionalidade da lei paulistana.
De modo diverso, contudo, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que no caso em questão não haveria violação ao princípio da territorialidade, sob a justificativa de que “a obrigação tributária acessória somente se impõe quanto a serviços destinados aos território do Município de São Paulo, onde se localiza o tomador dos serviços – portanto, estritamente dentro de sua competência territorial”.
Além disso, destacou que a obrigação acessória decorre do estrito interesse de fiscalização do Município e foi criada em suplementação à legislação federal, de forma que inexiste ofensa aos artigos 30, I, e 146 da Constituição Federal e sim o correto exercício da competência legislativa.
Ademais, defendeu o ministro que a retenção do ISS pelo tomador de serviços na hipótese de descumprimento da exigência, não significaria bitributação ou discriminação em razão da origem, tampouco representaria ônus financeiro ou obstáculo burocrático para as empresas.
Por fim, ressaltou que considera “devido o tributo não no local onde formalmente esteja localizado o estabelecimento, mas onde efetivamente tenha se dado a prestação de serviços, o que atrai o interesse dos Municípios em fiscalizar a prestação de serviços, ainda que as empresas prestadoras estejam formalmente estabelecidas em localidades diversas.”
O posicionamento foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli, resultando em um empate em 3 a 3.
Nossas Considerações
É inquestionável que a exigência do cadastramento aumenta consideravelmente a onerosidade das operações de prestação de serviço e, em muitos casos, acaba inclusive por inviabilizá-las em razão dos procedimentos burocráticos e dos inúmeros documentos solicitados por muitos municípios.
Além da questão envolvendo a constitucionalidade da norma, há também uma forte discussão sobre a efetividade da exigência do CPOM, já que o problema envolvendo a criação de estabelecimentos fictícios em cidades vizinhas ainda persiste em São Paulo mesmo após mais de uma década da criação da Lei.[2]
Como é possível perceber o tema é polêmico e segue pendente de um posicionamento final, já que o julgamento do RE nº 1.167.509 pelo STF está empatado e foi suspenso em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Continue nos acompanhando e fique por dentro das novidades sobre mais este relevante julgamento.
[1] Artigo 9º-A da Lei nº 14.042/2005.
[2] SANTOS, Marcus Rogério Oliveira dos. Análise do cadastro de prestadores de outros municípios (CPOM) de São Paulo na prevenção e no combate à simulação de estabelecimento prestador de serviço. Dissertação (Mestrado Profissional em Direito dos Negócios Aplicado e Direito Tributário Aplicado) – FGV – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2016.
Equipe Tributária do Molina Advogados
