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Em julgamento finalizado no último dia 23 de setembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que são constitucionais as contribuições sobre a folha de salários das empresas destinadas ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) e Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex). Veja abaixo o resumo que preparamos para você sobre mais este importante posicionamento.
Entenda a discussão
Trata-se de discussão envolvendo a Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001, que alterou o artigo 149, §2º, III, “a”, da Constituição Federal passando a constar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (CIDE) poderão ter alíquotas “ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”.
Como é possível notar, inexiste a previsão expressa da cobrança sobre a folha de salários, como ocorre com as contribuições destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, ensejando o questionamento: as menções do artigo 149 da Carta Magna são apenas exemplificativas ou este é um rol taxativo e somente o que consta nesse texto pode servir como base para o cálculo das contribuições?
O julgamento no STF
O tema chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624, com repercussão geral reconhecida (Tema 325).
Em seu voto a relatora do caso, ministra Rosa Weber, tratou do histórico da Emenda Constitucional nº 33/2001 e destacou a existência de precedentes da Corte que apontam para o caráter taxativo do dispositivo constitucional questionado, devendo o legislador ordinário observá-lo quando da instituição das espécies tributárias ali previstas.
Para ela há impossibilidade de “emprestar interpretação extensiva à espécie, chancelando base de cálculo em desacordo com o comando constitucional e, em última análise, a cobrança de tributo ao arrepio do ordenamento jurídico.”
A ministra esclareceu ainda que admitir que o verbo no futuro “poderão” previsto na EC nº 33/2001 valida as contribuições anteriormente instituídas, seria consagrar, de forma jurídica inadequada, “a convivência de espécies tributárias idênticas (contribuições de intervenção no domínio econômico) sob regimes tributários diversos, embora todas sob a égide de um só comando constitucional.”
Sob o ponto de vista teleológico, destacou que o dispositivo constitucional em discussão “se insere na tendência evolutiva do sistema tributário nacional, de substituir a tributação da folha de salários por aquela incidente sobre a receita ou o faturamento, contribuindo, assim, para o combate ao desemprego e ao sistemático descumprimento das obrigações laborais e tributárias das empresas, designado pelo eufemismo de ‘informalidade’ que leva à marginalização jurídica de expressiva parcela dos trabalhadores brasileiros”.
Com base em tais fundamentos, a ministra deu provimento ao recurso extraordinário entendendo que o artigo 149, III, “a”, da Carta Magna estabelece um rol taxativo e que a adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 33/2001.
Os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam o entendimento da relatora.
O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência defendendo que a EC nº 33/2001 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação pelas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, exceto em relação àquelas incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados. Para as CIDEs e as contribuições em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, o rol não seria taxativo.
Em sua visão as alterações promovidas no artigo 149 da Carta Magna tinham como escopo “oferecer certa plasticidade impositiva para as futuras legislações” o que justifica a utilização do modo verbal “poderão ter alíquotas” no dispositivo legal.
Para o ministro, a interpretação literal do dispositivo não seria a melhor “exegese para a consecução dos desígnios constitucionais de viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas”.
Por fim, sugeriu a fixação da seguinte tese: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001”.
O posicionamento divergente foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux e restou vencedor.
Nossas Considerações
Conforme exposto acima, por seis votos a quatro, prosperou o posicionamento favorável à constitucionalidade das contribuições sobre a folha de salário das empresas destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI.
Este era um julgamento bastante aguardado pelos contribuintes. Segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias, o montante em discussão seria superior a R$ 23 bilhões, considerando um período de 5 anos.[1] Ademais, o entendimento dos ministros sobre a interpretação do dispositivo constitucional em questão também poderia trazer reflexos às cobranças das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico como um todo.
Com mais este posicionamento desfavorável do STF, há a expectativa de crescimento das discussões no Judiciário envolvendo a limitação a 20 (vinte) salários-mínimos da base de cálculo das contribuições.
Vale lembrar que em fevereiro deste ano o Superior Tribunal de Justiça (STJ) posicionou-se de maneira favorável aos contribuintes nesta discussão. Veja os detalhes sobre o tema no nosso artigo “Possibilidade de Redução das Contribuições a Terceiros”.
Continue nos acompanhando e fique por dentro de todas as novidades tributárias.
[1]Foram considerados os valores relativos às contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX e ABDI, excluindo-se o montante referente à contribuição ao INCRA. Lei de Diretrizes Orçamentárias. Anexo V – Riscos Fiscais, p. 35. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/Anexos/Anl13898-5.pdf> Acesso em: 24 set. 2020.
Equipe Tributária do Molina Advogados
