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Ainda que os julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.945 e 5.659 não tenham finalizado, o Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 4 de novembro, formou maioria no sentido de que não há incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de licença de uso de softwares.
No dia 11 de novembro, o julgamento foi retomado, mas o ministro Nunes Marques pediu vista do processo, assim sendo, este permanece suspenso. Leia nosso artigo e entenda mais sobre o assunto.
Entenda o caso
Trata-se de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs). A ADI nº 1.945, foi ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) em questionamento a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Mato Grosso que determina a incidência do ICMS nas operações de cópias ou exemplares de programas de computador. O caso está no STF desde 1999 e é de relatoria da ministra Cármen Lúcia.
O outro caso é a ADI nº 5.659, de autoria da Confederação Nacional dos Serviços (CNS) sendo esta de relatoria do ministro Dias Toffoli em que questiona-se a inconstitucionalidade do Decreto nº 46.877/15 de Minas Gerais, bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, do artigo 5º da Lei nº 6.763/1975 e do artigo 1º, incisos I e II do Decreto nº 43.080/2002 de Minas Gerais e do artigo 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996.
O julgamento
Até o momento prevalece o voto do ministro Dias Toffoli que é relator da ADI nº 5.659. Para o ministro deve incidir o Imposto Sobre Serviço (ISS) no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador.
Ressalta o relator que “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.
Dentre os argumentos levantados pelo ministro, destacamos o trecho que trata da interpretação evolutiva “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”.
Destaca ainda a evolução do comércio eletrônico após a criação do ICMS, lembrando que produtos que antigamente eram comercializados apenas fisicamente, hoje em dia podem ser feitos por meio digital, citando o exemplo do e-book.
Para o ministro Dias Toffoli, uma pessoa ou empresa ao comprar um software, e sendo esse programa constantemente atualizado, onde há serviços de manutenção atrelados, não é mais uma mercadoria e sim um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado, o conhecido como “de prateleira”.
Com relação à modulação dos efeitos da decisão, o ministro sugeriu o início a partir da data da sessão em que se concluir o julgamento do mérito. Entenderam da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. O ministro Marco Aurélio Mello discordou apenas da modulação de efeitos, destacando que “norma inconstitucional é norma natimorta”.
A ministra Cármen Lúcia, que é relatora da ADI nº 1.945, entende que não se trata de um serviço e sim de uma mercadoria, ainda que haja licença ou cessão de uso para os usuários, entendimento acompanhado pelo ministro Edson Fachin.
O ministro Gilmar Mendes sugeriu uma visão mista com a incidência do ICMS sobre softwares “de prateleira”, ou seja, padronizados e vendidos em massa e a incidência do ISS dos softwares personalizados.
Considerações finais
Apesar do julgamento ainda não ter sido concluído, o STF já formou maioria pela não incidência do ICMS sobre a licença de uso de softwares em geral. Essa foi uma importante decisão, tendo em vista a segurança jurídica que ela traz com a confirmação do imposto incidente sobre a operação, no caso o ISS.
Ao ser confirmada, a decisão representará uma vitória dos contribuintes, pois as alíquotas do ISS são, em geral, bem inferiores à do ICMS. Destacamos que o caso se encontra suspenso e assim que o julgamento for retomado, traremos novidades.
Continue nos acompanhando e fique por dentro dos próximos julgamentos tributários.
