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Em 17 de fevereiro de 2021, o Ministro Dias Toffoli, após o voto do Ministro Relator Marco Aurélio, que deu parcial provimento ao recurso extraordinário para reconhecer o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação com a aplicação da alíquota geral, e do voto do Ministro Alexandre de Moraes que divergiu do Relator para dar parcial provimento ao recurso apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral; pediu vista dos autos.
Com o pedido de vista, o julgamento do feito (RE 714.139 – Estado de Santa Catarina) ficará suspenso por tempo indeterminado e sem qualquer previsão de nova inclusão na pauta de julgamento.
Acompanhe abaixo o nosso resumo sobre o tema e fique por dentro das atualizações tributárias.
Entenda a discussão sobre a aplicação de alíquotas majoradas para energia elétrica e serviços de telecomunicação
A legislação estadual, de determinados Estados, estabelece, para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, alíquota majorada de ICMS, ou seja, superior à alíquota “geral” (normalmente entre 17% a 19%).
No entanto, nos casos em que há a cobrança majorada, o Princípio da Seletividade, consagrado pela Constituição Federal, é violado, uma vez que há a instituição de ônus fiscal excessivamente gravoso e desproporcional sobre as operações que envolvem energia elétrica e serviços de telecomunicação, cuja essencialidade já restou consagrada pelo ordenamento jurídico vigente e é, data venia, evidente por contemplarem bens de primeira necessidade.
Assim, para evitar a cobrança do tributo com alíquota majorada, os contribuintes buscaram o Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito de não recolher o ICMS com base na alíquota majorada, com a aplicação da alíquota geral, bem como repetir o indébito tributário decorrente dos pagamentos realizados, indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos.
Nos autos do RE 714.139, os Ministros estão analisando a validade das alíquotas diferenciadas de ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ou semelhante às alíquotas de produtos supérfluos do Estado de Santa Catarina. Nos autos, a “Lojas Americanas” questiona a cobrança de ICMS pelo Estado na alíquota de 25%, a mesma aplicada para cigarros e bebidas, e requer a aplicação da alíquota de 17%, a mais utilizada para produtos no Estado.
Caminho para definição do tema pelo Supremo Tribunal Federal – 2 votos proferidos
O Ministro Relator Marco Aurélio votou para reconhecer o direito da empresa de recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral do Estado de 17% e não de 25% como a legislação do Estado de Santa Catarina determina. Isso porque, na visão do Ministro, há no caso desvirtuamento da técnica da seletividade, pois está sendo exigida alíquota majorada sobe bens de primeira necessidade, em afronta a Constituição Federal.
Já o Ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente. Entende que a alíquota da energia é válida, mas a dos serviços de comunicação deve seguir a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para bens e serviços em geral. O Ministro entende que, na alíquota de energia elétrica, a diferenciação se justifica em virtude do princípio da capacidade contributiva e atribuição de efeitos extrafiscais. Contudo, defende que essa diferenciação não foi realizada quanto aos serviços de telecomunicação.
Nossas considerações
Diante desse cenário, compartilhamos do entendimento perfilado pelo Ministro Marco Aurélio e esperamos que ele predomine, pois: (i) o princípio da seletividade leva à conclusão de que a seletividade deve ser medida em função da “essencialidade das mercadorias e dos serviços”, caracterizada por fatores objetivos e (ii) o princípio da essencialidade jamais pode permitir que uma mercadoria essencial, como a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, sejam tributados por alíquota superior a uma mercadoria não essencial.
Aguardaremos, portanto, o desfecho do assunto pelo Supremo Tribunal Federal esperando a sensibilidade e a razoabilidade que o assunto demanda, uma vez que estamos diante de bens e serviços de cunho essencial, não sendo razoável a aplicação à tais bens e serviços de alíquota igual a de cigarros e bebidas.
Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.
