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Em sessão realizada no dia 18 de fevereiro desse ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, pela incidência de ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Na sequência, no dia 24 de fevereiro, a Turma decidiu pela modulação dos efeitos da referida decisão.
Acompanhe abaixo o nosso resumo sobre o tema e entenda o posicionamento do Supremo e os efeitos da decisão.
Questões objeto de análise no julgamento – ISS ou ICMS?
Diante da modernização das tecnologias e dos meios de comercialização do software, que possibilitou a comercialização por licenciamento ou por cessão de direito de uso, o Supremo Tribunal Federal foi questionado nas ADIs nº 5659 e 1945 sobre a constitucionalidade da incidência do ICMS nessas operações.
Essa questão é relevante para os contribuintes não apenas em razão da diferença entre as alíquotas dos tributos em análise – de 2% a 5% para o ISS e até 18% para o ICMS – mas também pela maior segurança jurídica que a decisão gera, tendo em vista que, no cenário anterior, algumas empresas recolhiam ISS, outras ICMS e algumas recolhiam ambos os tributos.
Em resumo, para os defensores da incidência do ICMS a comercialização sem circulação física não descaracterizaria o fato de que o software é uma mercadoria.
Aqueles que defendem a incidência do ISS, por sua vez, entendem que a lei complementar elegeu tais operações como serviços, bem como que os programas de computador comercializados por licenciamento e cessão de direito de uso não podem caracterizar mercadorias tendo em vista a ausência de materialidade e, portanto, de circulação física.
A decisão do STF pela incidência do ISS
Em sessão realizada no dia 18 de fevereiro desse ano, o STF reconheceu a necessidade de rever o seu entendimento e decidiu pela incidência do ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software.
Para o Ministro Dias Toffoli, relator em uma das ADIs, “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”. De todo modo, destaca que os programas de computador são imateriais, razão pela qual sequer podem ser considerados mercadorias, o que automaticamente exclui a incidência do ICMS.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Lewandowski e Marco Aurélio, também afastaram a incidência do ICMS, sob os argumentos adicionais de que o software seria um “pacote de serviços” e de que não haveria “cessão definitiva” apta a configurar transferência de titularidade para incidência do ICMS.
Os Ministros vencidos, Carmen Lúcia e Edson Fachin, votaram pela incidência do ICMS, uma vez que, na visão deles, os programas de computador seriam mercadorias, mesmo quando a circulação se der pela forma digital ou virtual. O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, reforçou o entendimento pela incidência de ISS no caso de software personalizado e de ICMS quando há padronização (software de prateleira). No caso analisado, de licenciamento e cessão de uso, votou pela incidência do ICMS.
Em que pese as divergências, o resultado foi favorável à incidência do ISS nas operações de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares.
Por fim, vale destacar que o Ministro Dias Toffoli deixou claro que a questão das operações de transferência eletrônica de software ainda será alvo de análise do Supremo, para que se decida pela incidência do ICMS ou do ISS.
Modulação dos efeitos da decisão
Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da data da publicação da ata do julgamento – até o momento não publicada.
O Ministro expôs diversas possíveis situações e o reflexo da decisão para cada uma delas. Explica-se.
No caso em que o contribuinte recolheu o ICMS para as referidas operações, não será permitida a restituição do imposto pago. Por outro lado, o município também não poderá cobrar o ISS retroativamente, sob pena de bitributação.
Isso também é válido para a situação inversa, em que o contribuinte tenha recolhido o ISS. Nesse caso, o estado, logicamente, não poderá exigir o ICMS.
Por fim, caso o contribuinte não tenha recolhido ICMS nem ISS, somente o ISS será devido, que deverá ser exigido pelo município competente. Caso tenha recolhido ambos os tributos, o contribuinte poderá ajuizar ação de repetição de indébito para reaver o ICMS pago indevidamente.
Para as ações judiciais em curso, deve prevalecer o entendimento de que o imposto incidente sobre essas operações de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares é o ISS.
Nossas considerações – corrida contra o tempo
A modernização das operações deve ser sempre objeto de evolução dos posicionamentos jurisprudenciais, de modo a conciliar a interpretação do texto constitucional às novas realidades.
Diante desse novo cenário, tem-se que a modulação de efeitos permitiu que os contribuintes que pagaram o ICMS nessas operações ajuizassem ações mesmo após o julgamento do STF, mas antes da publicação da ata – publicada em 03/03/2021 – para reconhecimento da incidência do ISS e restituição/compensação do ICMS pago indevidamente.
Lembrando que o contribuinte que tenha recolhido ambos os tributos (ICMS e ISS) sobre a mesma operação, poderá ajuizar ação de restituição do ICMS, mesmo após a publicação da ata.
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