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O Estado de São Paulo dispensou o recolhimento de ICMS sobre operações com software. As consultas tributárias seguem o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que determinou a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador. Veja abaixo o nosso resumo sobre mais este importante tema.
Entenda a discussão
Em sessão realizada no dia 18 de fevereiro desse ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, pela incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software e excluiu a incidência do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) nessas operações. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, n° 5659 e 1945. [1]
O ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações destacou que “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”. [1]
De acordo com o entendimento da Suprema Corte, incide ISS sobre os softwares comercializados no varejo, chamados de “softwares de prateleira”, e sobre os softwares feitos por encomenda, desenvolvidos para clientes com necessidades específicas. Além disso, é indiferente a origem do software, ou seja, mesmo sendo disponibilizado por download ou por computação na nuvem, incidirá o ISS.
Caso queira saber mais sobre este tema, veja o nosso artigo ‘’STF entende que incide ISS e não ICMS nas operações de softwares’’.
Cabe lembrar que antes dessa decisão, o STF já havia fixado o entendimento de que incide o ICMS nas operações com software “de prateleira”, ou seja, aquele desenvolvido para ser vendido em larga escala e por meio físico. Por outro lado, no caso de software fornecido sob encomenda o imposto devido seria o ISS.
No entanto, com o avanço da tecnologia esses conceitos começaram a se confundir, visto que os softwares passaram a ser raramente comercializados por meio físico e cresceram as vendas digitais. Em razão disso, tanto os Estados como os Municípios começaram a editar normas para permitir a cobrança do ISS e ICMS.
Os Estados, por meio do Convênio ICMS nº 106/2017, reforçaram a tese de que deveria incidir o ICMS sobre as operações. Em contrapartida, os Municípios sustentavam que o licenciamento e a cessão de uso de software, por meio digital, estariam inseridos na competência municipal. [2]
Neste contexto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade citadas anteriormente, em que o STF fixou o entendimento de que há incidência somente do ISS em tais operações.
Recentemente, o Estado de São Paulo, em resposta às consultas tributárias feitas pelos contribuintes paulistas, posicionou-se de forma clara sobre o tema, dispensando a tributação pelo ICMS nestas operações. Vejamos os detalhes abaixo.
As consultas tributárias
A Secretaria da Fazenda de São Paulo (SEFAZ/SP) respondeu, em maio deste ano, os contribuintes que realizaram consultas tributárias relacionadas à incidência de ICMS sobre softwares.
Em uma das consultas feitas, a Consulta Tributária n° 23.558/2021, de 20 de maio de 2021, uma empresa de São Paulo relatou que adquiria softwares de um fornecedor do Estado do Rio Grande do Sul, com o objetivo de realizar a revenda dos produtos. Por conta disso, questionou se deveria recolher o diferencial de alíquota ou a antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária. [3]
Em sua resposta, a SEFAZ/SP esclareceu que nesse caso, em razão da exclusão da incidência do ICMS sobre operações que envolvem o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, não cabia o pagamento de diferencial de alíquota ou de antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária em sua aquisição.
Já na Consulta Tributária n° 23.451/2021, de 20 de maio de 2021, o contribuinte questionou se deveria emitir a NF-e ou NFS-e, visto que comercializava programas de antivírus não customizados.
Nesse caso, a SEFAZ/SP esclareceu que não incide o ICMS nas suas operações com programas antivírus para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado. [4]
Considerações finais
Como vimos, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou, em julgamento no início deste ano, a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador e, como consequência, o Estado de São Paulo dispensou o recolhimento de ICMS para essa operação.
Tal posicionamento é de grande importância ao contribuinte que atua no setor, visto que ratifica a decisão do STF, oferecendo maior segurança e permitindo o recolhimento somente do ISS em tais operações.
Continue nos acompanhando e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.
[1] STF – ADI 5659 MG, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em 24/02/2021.
[1] STF – ADI 1945 MT, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/05/2021.
[2] Convênio ICMS 106, de 29 de setembro de 2017
Disponível em: < https:// https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV106_17. >
[3] Consulta tributária nº 23.558, de 20 de maio de 2021 Disponível em: < https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC23558_2021.aspx >
[4] Consulta tributária nº 23.451, de 20 de maio de 2021 Disponível em: < https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC23451_2021.aspx >
