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Em 21 de maio de 2021, a Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo fixou interpretação quanto à aplicabilidade da imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”), prevista no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal e no artigo 3º, III da Lei Municipal nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, por meio da edição do Parecer Normativo nº 1/2021. Abaixo nossas considerações e entendimentos sobre o assunto.
O Parecer foi editado em consonância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal – Tema 796
Com a publicação do mencionado Parecer Normativo nº 1/2021, a Prefeitura de São Paulo passará a cobrar o ITBI sobre o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado. Referida orientação, válida para fiscais e julgadores do Conselho Municipal de Tributos, alinha a interpretação da legislação municipal à decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no Tema 796, de repercussão geral.
O Tribunal Pleno do STF analisou, nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, a controvérsia relativa ao alcance da imunidade do ITBI, na hipótese em que o valor do imóvel supera o do capital social integralizado. Nos autos dessa ação, o contribuinte impetrou mandado de segurança, contra o Município de São João Batista/SC, em virtude do reconhecimento parcial da imunidade do ITBI sobre bens imóveis incorporados ao patrimônio de empresa a título de realização de capital social, tendo o imposto sido exigido sobre a diferença entre o valor dos bens transferidos e o valor do capital social da empresa.
Por meio do voto vencedor, ficou decidido que a imunidade do ITBI está limitada ao montante do pagamento que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Em outras palavras, a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, deverá incidir o ITBI. Dessa forma, não se poderia imunizar o valor excedente ao capital social subscrito, sob o pretexto de criação de uma reserva de capital, pois haveria uma extensão interpretativa dos termos da imunidade tributária, o que não seria aceitável.
Nessa linha, foi fixada a tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Em consonância com o quanto decidido pelo STF, a Prefeitura de São Paulo editou o Parecer Normativo nº 01/2021, consignando que a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado, bem como determinando o seu caráter impositivo e vinculante para todos os seus órgãos, produzindo efeitos para fatos que ocorrerem após a data da publicação deste ato.
Nossas considerações
A posição do STF, e agora normatizada pela Prefeitura de São Paulo, padece, ao nosso ver, de equívocos. Isso porque impõe restrição à imunidade constitucional contrária à sua finalidade, visto que o fim da imunidade é afastar a incidência do imposto em operações de aporte ou restituição de imóveis entre investidor e investida justamente para estimular o desenvolvimento econômico nas operações de mobilização e desmobilização de imóveis em investimentos.
Ademais, ao contrário do quanto sustentado pelo Ministro Alexandre de Moraes, as imunidades constitucionais podem, em determinadas situações, ser interpretadas de forma extensiva existindo, inclusive, julgados do STF nessa tocada, ou seja, de que as normas de imunidade devem ser interpretadas finalisticamente – o que pode resultar tanto em restrição, como em ampliação de seu conteúdo.
Por fim, o STF não esclareceu e, por consequência, o Parecer Normativo também não, se a tese fixada tem aplicação apenas aos casos em que a subscrição de capital é feita por montante superior ao valor nominal das ações ou quotas subscritas, destinando-se o excesso à conta de reserva de capital, ou, aos casos de ações ou quotas sem valor nominal, quando se delibere que parte do preço de emissão deve ser destinada à formação de reserva de capital, ou se a tese tem aplicação, também, a hipóteses em que não se constitui reserva de capital, mas os imóveis entregues no ato de integralização de capital possuem valor de mercado superior àquele das ações ou quotas subscritas.
Entendemos que a tese não deveria alcançar hipóteses em que não há formação de reserva de capital, na medida em que isso limitaria indevidamente a imunidade constitucional contrariamente à sua finalidade, assim como esse procedimento é admitido pela legislação em determinadas situações, por exemplo, na hipótese do artigo 23 da Lei n. 9249 de 26.12.1995, o qual faculta ao contribuinte pessoa física transferir bens imóveis para subscrição de capital social pelo valor constante da declaração de imposto de renda, e não pelo valor de mercado.
Diante desse cenário, nota-se que ainda há pontas soltas sobre o assunto – o qual não foi concluído de forma satisfatória, de modo que, futuramente, há a possibilidade dos contribuintes, novamente, indagarem o Judiciário sobre essa questão.
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