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O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal rejeitou, de forma unânime, o recurso que questiona a decisão que declarou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) nos contratos de franquia. As empresas tentavam limitar os efeitos da decisão no tempo, para que o entendimento dos ministros só começasse a valer a partir da data do julgamento. Veja abaixo o nosso resumo sobre mais este importante tema.
Entenda o caso
Em 28 de maio de 2020, o Supremo Tribuna Federal (STF), apreciando o tema 300 da repercussão geral, Recurso Extraordinário (RE) nº 603.136, reafirmou a tese de que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia empresarial, especificados na Lei nº 13.966/2019 [1].
O objeto de questionamento foi a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre o contrato de franquia, ao julgar a Lei Municipal nº 3.691/2003 [2], que incluiu o setor entre os serviços tributáveis da lista do Anexo da Lei Complementar nº 116/2003 [3].
Na ocasião, fixou-se o entendimento de que a questão constitucional passa pela interpretação do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que trata da competência dos municípios para a instituição de impostos sobre serviços, e pela definição de “serviço”.
Na decisão, firmou-se o entendimento de que a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia não viola o texto constitucional e condiz com a orientação atual do STF sobre a matéria.
Segundo o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, o ISS incide sobre atividades que possuem um caráter misto ou híbrido e incluem tanto obrigações de dar quanto de fazer. Além disso, segundo o ministro, os contratos de franquia incluem prestação de serviço na qual incide o ISS, visto que existe a aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor do franqueado, criando assim um vínculo contratual, que não se limita à obrigação de dar e de fazer.
Com estes fundamentos, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento de que os contratos de franquia, considerados como negócios jurídicos híbridos, são passíveis da cobrança de ISS e são alcançados pelo conceito de serviços de qualquer natureza, estabelecido pelo artigo 156, III, da Constituição Federal.
Caso queira saber mais sobre o tema, veja o nosso artigo “STF decide pela incidência do ISS sobre contrato de franquia”.
Os embargos de declaração
A Associação Brasileira de Franchising (ABF) opôs os embargos de declaração na tentativa de reduzir o impacto da decisão citada anteriormente, que declarou constitucional a incidência do ISS nos contratos de franquia.
O principal pedido foi a modulação dos efeitos da decisão no tempo, para que o entendimento firmado pelos ministros em 2020 começasse a valer apenas a partir da data do julgamento.
Além disso, pleiteava-se a suspensão de todas as ações em tramitação sobre a matéria até que os embargos fossem julgados e também que a “omissão” da decisão do STF sobre a natureza híbrida do contrato de franquia, que não seria de prestação de serviços, fosse sanada.
No pedido, a ABF também alega a existência de contradição na decisão da Corte, pelo fato de o acordão embargado, mesmo reconhecendo a unidade do contrato de franquia de natureza híbrida e indicar não ser possível separar as atividades nele reunidas, decidiu ser ele tributável pelo ISSQN, ampliando o conceito de “serviços”. Com relação a esse ponto, o relator afirmou que o contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal e ressaltou ainda a existência de inegável de aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor do franqueado. Nesse contexto, o relator decidiu que não há razão para se afastar a incidência do ISS na espécie, tendo em vista a constitucionalidade da cobrança.
Apesar dos argumentos apresentados pela ABF, os ministros rejeitaram de forma unânime o pedido de modulação dos efeitos da decisão.
Caso fosse aceita, a modulação teria sido uma grande vitória para o setor, visto que muitas empresas entraram com ações na Justiça para discutir a cobrança de ISS e depositaram os valores em juízo, enquanto outras ajuizaram ações, mas não realizaram depósitos, e alguma sequer buscaram o Judiciário e podem ser cobrados em relação ao tributo dos últimos cinco anos.
Considerações finais
Como vimos, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos de declaração que questionavam a decisão que declarou constitucional a incidência do ISS nos contratos de franquia.
O posicionamento do STF aumenta a carga tributária e gera um grande impacto nas empresas do setor, que já vinham sofrendo com os efeitos da pandemia.
Continue nos acompanhando e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.
[1] Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13966.htm >
[2] Lei nº 3.691 de 28 de novembro de 2003 Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=178191 >
[3] LEI nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm >
