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Tema de grande relevância e que vem sendo muito discutido pelos contribuintes diz respeito ao ICMS-ST. Mais especificamente se o valor do ICMS devido por substituição tributária pago pelo adquirente dos bens sujeitos ao regime não cumulativo pode ou não integrar o cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
A questão é polêmica e merece a atenção dos contribuintes, visto que pode trazer um caixa considerável às empresas, especialmente no momento de crise que vivemos.
Abaixo teceremos comentários sobre o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o entendimento jurisprudencial e a nossa posição.
Panorama geral
A legislação de PIS e COFINS, consoante já informado em diversos artigos constantes em nosso blog, autoriza as empresas que apuram tais contribuições pelo regime não cumulativo a descontarem créditos em relação a bens adquiridos para revenda, nos termos do artigo 3º, incisos I e II, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Assim, o crédito será determinado mediante a aplicação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor dos bens adquiridos.
No entanto, conforme brevemente pontuado acima, a polêmica reside no seguinte ponto: se o valor do ICMS devido por substituição tributária pago pelo adquirente de bens pode ou não integrar o cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Com isso em mente, traremos o posicionamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim como esclareceremos como o Poder Judiciário ter abordado esse tema e finalizaremos com a nossa posição.
Entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil
Por óbvio que a Secretaria da Receita Federal, prontamente, se manifestou – por meio das Soluções de Consulta nº 73/2012 e nº 106/2014 – no sentido de que o ICMS-ST não constitui custo de aquisição das mercadorias. Logo, o seu pagamento pelo contribuinte substituído, no momento da aquisição dos bens, não conferiria direito a crédito de PIS e COFINS.
Assim, na visão restritiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a presente situação contempla apenas reembolso de antecipação do imposto feita pelo contribuinte substituto.
Dessa forma, uma vez definido o entendimento da Secretaria da Receita Federal por meio das Soluções de Consulta mencionadas, caso os contribuintes se creditem – sem a proteção de medida judicial – estarão sob o risco iminente de autuação.
Entendimento Jurisprudencial
Por sua vez, os contribuintes vêm questionando o Poder Judiciário sobre o tema. Em resumo, os litigantes defendem que o ICMS-ST é um tributo não recuperável. Não há como aproveitá-lo na etapa comercial seguinte, o que permite considerá-lo como custo de aquisição das mercadorias para fins de creditamento na apuração do PIS/COFINS.
Com efeito, adiantamos que o Poder Judiciário ainda não definiu essa questão. Isso porque a Primeira e a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça divergem sobre a possibilidade do crédito. A Primeira Turma entende que o ICMS-ST integra o custo de aquisição e, portanto, confere direito ao crédito de PIS/COFINS, ao passo que a Segunda Turma defende que o ICMS-ST não é custo de aquisição e veda o creditamento.
O presente assunto deverá ser analisado e pacificado no julgamento dos embargos de divergência admitidos pela Primeira Seção (EREsp nº 1.568.691), o qual ainda não possui previsão para ocorrer. Contudo, tendo em vista a tendência de modulação de efeitos dos Tribunais, é interessante que os contribuintes ajuízem as ações antes do julgamento do assunto pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nosso entendimento
Tendo em vista que, até o momento, há empate perante as Turmas do Superior Tribunal de Justiça e, sendo certo que a tomada de créditos, sem autorização judicial, exporá os contribuintes ao risco iminente de autuação, entendemos viável a impetração de Mandado de Segurança visando à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, bem como o direito a compensação do valor do indébito gerado por conta do não aproveitamento do crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, pelo período não prescrito de 5 anos, a contar da data do ajuizamento da demanda.
Isso porque o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, ou seja, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído, visto que, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.
O artigo 8º, § 3º, II, da Instrução Normativa SRF nº 404/2004 igualmente prevê, para efeito de concessão de créditos das contribuições em comento, que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços.
Dessa forma, restringir créditos sobre valores que compõem o custo de aquisição da mercadoria é o mesmo que destoar da finalidade perseguida pela norma, que é a de assegurar preço menor às operações que se destinam ao consumidor final. Caso essa finalidade seja desrespeitada, o valor do ICMS-ST que compõe o custo de aquisição e já foi pago pelo substituído quando da aquisição da mercadoria será pago, novamente, pelo novo comprador, pois o valor da mercadoria na etapa posterior da cadeia (venda) será sempre por um valor maior.
Portanto, entendemos que os contribuintes fazem jus aos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS pretendidos, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição, sendo certo que, diante do posicionamento da Secretaria da Receita Federal, acreditamos prudente que as empresas garantam seus direitos judicialmente – com chances possíveis de êxito – caso pretendam aproveitar os créditos de PIS e COFINS sobre os pagamentos realizados a título de ICMS-ST, sem assumir o risco de sofrer autuação.
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