O QUE VOCÊ PRECISA SABER SOBRE DIFAL

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Em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190 que promoveu alteração na regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, conhecido com DIFAL, devido nas operações interestaduais destinas a consumidor final e não contribuinte do imposto.

Desde a publicação da referida Lei Complementar, muitas dúvidas e questionamentos surgiram sobre a sua viabilidade, possíveis medidas judiciais cabíveis e posicionamento dos Tribunais sobre a cobrança.

Assim, a fim de destacar as alterações provocadas pela Lei e aclarar as questões controvertidas, preparamos o artigo a seguir, com os principais pontos que os contribuintes precisam saber sobre a cobrança do DIFAL em 2022.

O QUE MUDOU?

As principais alterações trazidas pela Lei Complementar nº 190 estão previstas nos artigos 4º e 12 do texto legal, que trazem a definição de contribuinte, do local, do momento do fato gerador da DIFAL, os quais consignam que:

• caberá ao remetente recolher e repassar o diferencial para o Estado do consumidor não contribuinte de ICMS relacionadas a definição de contribuinte, do local, do momento do fato gerador da DIFAL, ou ao destinatário, se contribuinte do imposto;
• local da operação é do estabelecimento do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto e
• ocorre o fato gerador no início da prestação de serviço de transporte interestadual, nas prestações não vinculadas a operação ou prestação subsequente, cujo tomador não seja contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido no Estado de destino; da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado; ou da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado.

Além disso, a Lei trouxe, em seu artigo 24-A, novas tratativas sobre a obrigatoriedade de instituição de portal de informações pelos Estados para divulgação de atualizações sobre o cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias.

A COBRANÇA É DEVIDA EM 2022?

Como indicado acima, a Lei nº 190/2022 que trouxe novidades sobre a cobrança do DIFAL somente foi publicada no Diário Oficial, em 05 de janeiro de 2022.

Dessa forma, a viabilidade da cobrança imediata encontra dois obstáculos legais. Primeiramente, para que fosse garantida a obrigatoriedade da arrecadação em 2022, no novo formato imposto pela Lei, esta deveria ter sido aprovada até 1 de outubro de 2021, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Há fortes argumentos para defender que o DIFAL somente poderá ser exigido em 2023, em razão da anterioridade anual, que garante que a nova lei que instituir ou majorar um tributo, só incidirá efetivamente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

O QUE O CONTRIBUINTE PODE FAZER PARA EVITAR O RECOLHIMENTO DA DIFAL 2022?

Considerando as divergências sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, os contribuintes estão acionando o Poder Judiciário, por meio de Mandado de Segurança, sem que haja o risco de honorários sucumbenciais e custas finais, para garantir o direito de não recolher o DIFAL durante o ano de 2022 ou, ao menos, nos primeiros 90 dias deste ano.

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A COBRANÇA DA DIFAL E NOSSO ENTENDIMENTO

Diversas ações judiciais foram ajuizadas para resguardar o direito dos contribuintes de não ser obrigado a realizar o recolhimento da DIFAL em 2022 e o Poder Judiciário vem concedendo liminares favoráveis para que as empresas recolham a DIFAL apenas em 2023.

O entendimento é no sentido de que o ICMS se submete a ambos os princípios, portanto, a produção de efeitos da lei não poderia ocorrer antes de noventa dias da sua publicação e, tampouco, no mesmo exercício financeiro, qual seja, o ano de 2022.  

Já foram noticiadas liminares favoráveis concedidas a contribuintes no Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo e São Paulo, valendo destacar alguns trechos das decisões:

Processo nº 1003798-21.2022.8.26.0053 – TJSP

“Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4º, § 2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.

(…)

Ante o exposto, DEFIRO a liminar para impor à autoridade impetrada a obrigação de não exigir da impetrante o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 antes de 1º de janeiro de 2023.”

Processo nº 1001443-38.2022.8.26.0053 – TJSP

“Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3º da LC 190/2022 determinou a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Conquanto o Estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual nº 17.470/2021 em 14/12/2021, a validade da lei estadual está sujeita aos efeitos da Lei Federal que disciplina normas gerais para a cobrança do DIFAL.

(…)

Analisando-se a redação da LC 190/2022, tenho que a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto equivale a aumento do tributo.

(…)

Ante o exposto, DEFIRO a liminar para impor à autoridade impetradaa obrigação de não exigir da impetrante o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022antes de 1º de janeiro de 2.023.”

Processo nº 0700137-46.2022.8.07.0018 – TJDF

“Considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.”

Processo nº 5000602-63.2022.8.08.0024 – TJES

“DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo.”

Além disso, importante frisar que a 2ª instância tem confirmado as liminares concedidas em primeiro grau, como ocorreu recentemente no julgamento do Agravo nº 3000383-58.2022.8.26.0000, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que manteve decisão liminar da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, permitindo que uma empresa recolha a DIFAL somente em 2023, o que reforça o posicionamento do judiciário favorável ao contribuinte.

Vale pontuar que até o presente momento, o Supremo Tribunal Federal já recebeu duas ações diretas de inconstitucionalidade envolvendo a cobrança do DIFAL do ICMS em 2022, sendo uma ajuizada por contribuinte, que sustenta a observação da anterioridade anual e outra pelo Governo de Alagoas, defendendo a cobrança imediata do DIFAL.

DA IMPORTÂNCIA DA INTERVENÇÃO JUDICIÁRIA

O Estado de São Paulo já comunicou que cobrará o diferencial da alíquota DIFAL do ICMS a partir de 1 º de abril de 2022, tendo editado Lei 17.470/2021, que regulamentou a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino na legislação paulista.

Portanto, considerando a movimentação dos Estados para garantir o recolhimento imediato do referido diferencial, o ajuizamento de medida judicial se mostra essencial para preservar o direito do contribuinte de não ser compelido a recolher DIFAL em 2022.

Por fim, destacamos que todas as liminares deferidas foram proferidas em Mandados de Segurança, os quais não contemplam condenação em honorários e tampouco custas judiciais em caso de denegação da segurança o que pode trazer, com segurança, fôlego às empresas para que recolham o DIFAL apenas em 2023.

Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à inteira disposição.