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Em recente decisão, o CARF apresentou posicionamento divergente da jurisprudência judicial dominante sobre a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e reacendeu a discussão sobre o tema.
Entenda o caso
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que os créditos presumidos do ICMS não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS e, amparados pelo referido posicionamento, Tribunais Federais têm concedido decisões favoráveis aos contribuintes sobre o tema.
Há diversos precedentes nos Tribunais Regionais Federais que adotam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os quais foram proferidos entre 2012 e 2022, o que evidencia que estamos diante de uma jurisprudência consolidada e aplicada há 10 anos.
No entanto, contrariando a jurisprudência predominante sobre o tema, a 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), decidiu, por cinco votos a três, que os créditos presumidos compõem a base de cálculo das contribuições, reacendendo a discussão.
O colegiado defendeu que para fazer jus a isenção, o contribuinte deveria cumprir requisito da Lei nº 12.973/2014 e contabilizar os valores em reserva de incentivos fiscais, para que o benefício fosse considerado subvenção para investimento.
O retorno do assunto ao debate sinaliza que o tema apenas será pacificado quando for enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818.
Cumpre relembrar que no julgamento do referido Recurso Extraordinário, realizado ano passado, o STF entendeu, por seis a cinco, pela exclusão dos créditos presumidos do ICMS da base de cálculo das contribuições, tendo a maioria acompanhado o voto do relator, Marco Aurélio de Mello, que defendeu que os créditos constituem renúncia fiscal e por isso, não podem ser considerados receita.
No entanto, o julgamento será reiniciado pelo Plenário, tendo em vista o pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes.
Além do entendimento do STF, o tema também foi debatido no STJ, que avaliou a questão dos créditos presumidos sob dois aspectos. O primeiro está relacionado a natureza dos créditos, que, no entendimento do Tribunal Superior, não constituem receita e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
O segundo aspecto diz respeito à autonomia dos estados para conceder incentivos fiscais, pontuando que ao tributar a renúncia fiscal gerada por incentivos estaduais a União viola a autonomia e o pacto federativo (EREsp 1.517492/PR).
Ademais, também é reforçado nesse julgado que o crédito presumido de ICMS não constitui lucro ou renda, o que supostamente é suficiente para encerrar a discussão.
Nossas considerações
Ainda que o entendimento da Justiça indique que o tema será julgado de maneira favorável ao contribuinte, é certo que o CARF só fica vinculado aos entendimentos do STJ no caso de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, conforme previsão de seu Regimento Interno.
Dessa forma, embora o Tribunal Administrativo possa analisar o caso por outro viés, diverso do entendimento jurisprudencial, enquanto este não estiver pacificado, não há dúvidas que tal divergência gera insegurança para os contribuintes que se deparam com decisões opostas sobre o mesmo tema quando discutido em esferas diferentes.
No mais, é importante destacar que a decisão do CARF analisou o tema por um aspecto diferente da Justiça, deixando de abordar a questão sobre a caracterização de receita e limitando-se a discutir os requisitos previstos na Lei nº 12.973/2014 para a não tributação sobre subvenção para custeio ou investimento.
A discussão sobre a natureza do benefício fiscal e a caracterização de receita precede o debate sobre subvenção para custeio ou investimento levantada pelo CARF, já que, uma vez reconhecido que os créditos presumidos não têm natureza de receita, não há que se falar em incidência do PIS e da COFINS, encerrando o debate.
Logo, ainda que a discussão sobre a inclusão ou não dos créditos presumidos na base de cálculo do PIS/COFINS tenha sido reacendida pela recente decisão do CARF, não há dúvidas que o tema está consolidado na Justiça há mais de 10 anos, de maneira favorável ao contribuinte, o que torna viável sua discussão na esfera judicial, caso o contribuinte seja surpreendido com uma decisão desfavorável na via administrativa.
Por fim, é evidente que a divergência de entendimentos torna fundamental que o tema volte a ser enfrentado pelos Tribunais Superiores a fim de que seja unificado o entendimento e garantida a segurança jurídica aos jurisdicionados.
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