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Recentemente, o Ministério Público Federal (MPF) apresentou parecer favorável a exclusão do ICMS-ST, no regime de substituição tributária progressiva, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A referida opinião representa expressivo reforço a tese sustentada pelos contribuintes e pode indicar uma possível vitória no Superior Tribunal de Justiça, onde o tema será julgado em sede de recurso repetitivo.
Entenda o caso
Em março de 2021, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou, por unanimidade, a possibilidade de uma empresa excluir o ICMS-ST da base de cálculo d PIS e da COFINS.
No entanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, contrária a esse entendimento, decidiu afetar os Recursos Especiais nº 1.896.678 e 1.958.265, para julgamento sob o rito dos repetitivos, cadastrado no Tema nº 1.125.
Para justificar a afetação, o relator relembrou o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 69, que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Até o presente momento, a jurisprudência pátria se revelava pouco favorável ao racional desenvolvido pelo contribuinte para defender a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No entanto, recentemente, os contribuintes foram surpreendidos com o novo posicionamento favorável do Ministério Público Federal sobre o tema, o que representa um grande reforço a tese sustentada pelos contribuintes.
O Ministério Publico Federal apresentou parecer no Resp nº 1.958.265, opinando pela exclusão do ICMS-ST, no regime de substituição tributária progressiva, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na tese fixada no Tema nº 69 do STF.
No parecer, o Subprocurador Geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, destacou que o encargo tributário é do substituído, porém quem comparece na relação jurídica formal (obrigação tributária) é o substituto, logo, o substituto paga tributo alheio em substituição a alguém (substituído).
Além disso, frisou que a base de cálculo do tributo não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, evidenciando que o ICMS-ST representa uma antecipação do ICMS normal apenas e, tratando-se do mesmo imposto, não há como julgá-los de maneira diferente.
De acordo com o parecer do MPF, a vedação da exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições ao PIS e COFINS configura tratamento desigual entre os contribuintes, o que não pode ser permitido pelo Poder Judiciário.
Por fim, o MPF reafirma o racional desenvolvido pelos contribuintes, defendendo que o recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais, sendo totalmente aplicável a tese fixada no Tema nº 69 do STF para o ICMS-ST.
Nossas considerações
O posicionamento do MPF nos autos do Recurso Especial afetado pelo rito dos repetitivos é de expressiva relevância para o contribuinte e para a resolução da controvérsia, já que o racional exposto pelo Subprocurador Geral da República está em harmonia com a tese defendida há anos pelos contribuintes.
Tal entendimento reafirma o já alegado pelos contribuintes, de que tanto o ICMS relativo ao débito próprio, quanto o ICMS pago por substituição tributária não representam receita do contribuinte, mas do próprio Estado. Portanto, é um contrassenso considerar que ao mesmo tempo em que corresponde à receita do Estado, o ICMS-ST é receita do contribuinte.
Embora o cenário do julgamento do Tema nº 1.125 ainda seja incerto, os contribuintes podem considerar o recente posicionamento do MPF um apoio determinante na resolução do debate.
Com esse novo parecer, a expectativa é que o STJ se curve aos argumentos do contribuinte e do MPF, acompanhando a jurisprudência do STF no Tema nº 69, já que não subsistem fundamentos jurídicos para alterar o entendimento quanto ao conceito de receita, ainda que no regime de substituição tributária.
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