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Recentemente, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (“TJRJ”) proferiu decisão considerando constitucional a Lei nº 8.795/2020, que responsabiliza indevidamente as empresas de Marketplace pelo não pagamento de ICMS por parte dos lojistas que utilizam suas plataformas.
O entendimento do TJRJ é um sinal de alerta ao setor e representa um reforço aos demais Estados que também editaram Leis semelhantes entre 2019 e 2020, no entanto, não encerra o debate sobre o tema.
Edição de Leis responsabilizando as Empresas de Marketplace
Em razão da pandemia, grande parte do comércio tradicional teve que reestruturar o modelo de negócio, a fim de viabilizar suas vendas e operações. Dessa forma, a utilização de plataformas virtuais, conhecidas como Marketplace, se apresentou como uma alternativa as empresas para manutenção de suas atividades.
Importante esclarecer que os Marketplaces são apenas empresas de intermediação de operações comerciais e de prestação de serviços, que funcionam como uma vitrine virtual para os lojistas. Ou seja, fornecem o espaço (plataforma digital) para que vendedores anunciem e vendam seus produtos.
Ocorre que o crescente número de empresas migrando para plataformas digitais e a dificuldade de tributação das operações realizadas em meio virtual, devido à falta de normas específicas, estimularam o interesse dos Estados em fortalecer a fiscalização e arrecadação sobre o setor.
Dessa forma, diversos Estados da Federação, como Rio de Janeiro, Bahia, Mato Grosso e Ceará editaram, nos últimos anos, Leis responsabilizando solidariamente tais empresas pelo pagamento do ICMS devido pelos vendedores de bens e serviços por meio das suas plataformas.
Posicionamento do TJRJ sobre a alegada inconstitucionalidade da Lei
No Rio de Janeiro, a referida Lei foi questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob a alegação de que os artigos que responsabilizam o marketplace pelo ICMS não recolhido por lojistas, violam a Constituição Estadual.
Na ação, foi defendido que a responsabilização solidária para matéria depende de previsão em Lei complementar, conforme previsão do artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.
Por sua vez, o artigo 124 do Código Tributário Nacional prevê, expressamente, que somente poderão ser solidariamente responsáveis pelo cumprimento da obrigação as pessoas que tiverem interesse comum com a situação fática relacionada ao fato gerador, bem como aquelas expressamente designadas por Lei.
Já o artigo 128 do Código Tributário Nacional exige que o terceiro em questão esteja necessariamente vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação.
Portanto, em ambas as situações, para existir responsabilização, o terceiro deve estar vinculado ao fato gerador, o que claramente não ocorre no caso das empresas de Marketplace, que apenas disponibilizam o local para a loja anunciar seus produtos, sem ter qualquer participação na compra e venda.
Além disso, inexiste qualquer interesse comum, já que as empresas de marketplace não são partes dessa relação jurídica, mas meros intermediários, canais facilitadores de tais operações entre os lojistas e consumidores finais.
É indiscutível que a relação jurídica de compra e venda de mercadorias, que efetivamente resulta no fato imponível, tem como sujeitos apenas o lojista e o consumidor final.
No entanto, na contramão desse entendimento, a Relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em trâmite no órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, considerou constitucional o artigo 18, inciso IX, da Lei no que tange a responsabilização solidária das plataformas digitais pelos valores de ICMS eventualmente não recolhidos pelos lojistas.
Segundo seu entendimento, o artigo 128 do Código Tributário Nacional permite atribuir a terceiro a responsabilidade pelo crédito tributário. Todavia, a Relatora desconsiderou que essa atribuição exige a vinculação ao fato gerador, o que não se verifica no caso das empresas de marketplace.
A decisão despertou diversas discussões no mundo jurídico, tendo em vista que não é razoável responsabilizar um terceiro por operações que não estão sob o seu controle e da qual não participam.
Muitos especialistas destacaram que a decisão foi contrária a Constituição Federal e Código Tributário Nacional, deixando de analisar a efetiva atividade desenvolvida pela empresa de marketplace.
Nossas considerações
Ainda que a decisão proferida pelo TJRJ, se mantida, represente um alerta e custo significativo para o setor, é certo que o Poder Judiciário tem diversas decisões que reconhecem que as plataformas atuam apenas como intermediadora, disponibilizando ambiente operacional para que terceiros negociem e efetuem transações comerciais independentes, não havendo como responsabilizá-las solidariamente pelas transações celebradas entre vendedores independentes e os compradores por meio da plataforma digital.
Assim, embora a decisão tenha sido desfavorável ao contribuinte, não se deve considerar o tema encerrado, já que os Tribunais Estaduais seguem, gradativamente, firmando entendimento sobre a impossibilidade de responsabilização, por meio da análise da natureza das atividades desenvolvidas pelas empresas de marketplace e da necessária distinção que se deve fazer entre tais atividades e as operações de compra e venda realizadas virtualmente.
Portanto, reforçado pelas decisões proferidas por diferentes Tribunais Estaduais, entendemos pela impossibilidade de responsabilizar as empresas de marketplace pelo pagamento de ICMS devido pelos lojistas, sendo certo que o tema segue passível de discussão no âmbito judicial.
Gostou do tema? Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.
Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à disposição.
