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O julgamento sobre a modulação de efeitos do terço constitucional, tratado no Tema nº 985 da Repercussão Geral – nos autos do RE nº 1.072.485, que analisa a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, foi excluído da pauta de julgamento pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal em 31 de agosto e seria retomado em 1º de setembro. No entanto, tal julgamento foi adiado novamente e permanece ainda sem data.
No entanto, a constante exclusão deste tema da pauta do Supremo Tribunal Federal acarreta forte insegurança jurídica aos contribuintes, em virtude da possível cobrança retroativa pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a possibilidade de reversão de julgamentos das instâncias inferiores com fundamento no artigo 1.040 do Código de Processo Civil.
Abaixo nossas considerações, entendimentos sobre o assunto e apontamento do que pode ser feito para minimizar eventuais prejuízos.
Breve histórico do caso
O Tribunal do Pleno, em 31 de agosto de 2020, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário da União e fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, relator do caso, julgando o mérito do Tema nº 985.
Assim, uma vez vencido o entendimento dos contribuintes, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária opôs Embargos Declaratórios para requerer a modulação dos efeitos da decisão, na medida em que esse novo entendimento diverge do quanto fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 479, julgado em 26 de fevereiro de 2014. Ademais, diverge também do quanto fixado pelo próprio Supremo Tribunal Federal que já havia se manifestado no sentido de que a matéria seria infraconstitucional.
Nota-se, portanto, que houve uma mudança radical de entendimento de forma desfavorável aos contribuintes, sendo certo que o julgamento dos Embargos Declaratórios opostos pelos contribuintes havia iniciado em 26 de março de 2021, caminhando para a formação de maioria no sentido de aplicar a modulação dos efeitos, com placar de cinco votos contra quatro.
Todavia, em 7 de abril de 2021, o julgamento foi retirado de pauta com pedido de destaque por parte do ministro presidente à época, Luiz Fux, para evitar questionamentos sobre o quórum necessário para a modulação – maioria simples (6 votos) ou qualificada (oito votos).
Da necessária modulação de efeitos
Em virtude da mudança, inesperada, do cenário até então favorável aos contribuintes, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária pleiteia à Corte que o entendimento seja aplicado somente a partir da data de publicação da decisão de mérito para que a Secretaria da Receita Federal não possa cobrar, com efeito retroativo, todos os valores suspensos ou compensados pelos contribuintes nesses últimos 6 anos e meio, acrescidos de multas e juros.
Isso porque os contribuintes, de forma totalmente legal e com fulcro no entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, deixaram de recolher a mencionada contribuição social evidenciando, com efeito, a preocupação no que tange à retroatividade do julgado do Tema nº 985.
Por se tratar de decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo que vincula as instâncias inferiores do Poder Judiciário, as próprias empresas de auditoria já não faziam ressalvas em balanço das apropriações econômicas feitas pelas empresas.
Desta feita, a modulação de efeitos possui por objetivo central restringir a eficácia temporal das decisões que impliquem alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela decorrente de julgamento de casos repetitivos, para manter a estabilidade e previsibilidade do ordenamento jurídico como um todo e, por consequência, assegurar a segurança jurídica.
Quando a modulação de efeitos é adotada, a decisão passa a ter efeitos prospectivos, a partir de determinado marco temporal a ser estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal – este marco pode ser, por exemplo, a data da publicação da decisão de mérito proferida pela Corte.
Nossas considerações
Tendo em vista que houve uma reversão drástica de entendimento, o qual já estava devidamente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 2014, sendo certo que o próprio Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria era de cunho infraconstitucional, de suma importância a modulação de efeitos de forma a minimizar os prejuízos aos contribuintes.
Diversos contribuintes, em total boa-fé, deixaram de recolher tributo sobre tais verbas, em total respeito e observância aos preceitos legais postos, uma vez que já havia entendimento consolidado nas duas Cortes.
Assim, o adiamento do julgamento sobre a modulação dos efeitos da decisão acerca do terço constitucional agrava, ainda mais, o cenário já preocupante de forte insegurança jurídica. Isso porque há a possibilidade de imediata reversão de julgamentos das instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Além disso, a Secretaria da Receita Federal pode pleitear a cobrança das exações de período pretéritos. Caso esta decisão não seja limitada no tempo, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária estima que a dívida será de, ao menos, R$ 100 bilhões.
Portanto, percebe-se que, caso não haja a modulação dos efeitos, haverá uma quebra na confiança do contribuinte junto ao Poder Judiciário, visto que frontalmente desrespeitado o princípio constitucional da segurança jurídica, o qual antevê – para as decisões judiciais – a observância os subprincípios da não surpresa, estabilidade e previsibilidade.
Acreditamos que, devido ao enorme prejuízo econômico aos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal decidirá de forma coerente e, por conseguinte, pela modulação dos efeitos da decisão para que a referida decisão produza efeitos somente a período posterior ao julgamento do Tema 985 da Repercussão Geral.
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