DIFAL: MAIS UM CAPÍTULO DA DISCUSSÃO NO STF

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O ano de 2023 já começa com uma importante discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) envolvendo a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) que promete trazer grandes impactos para os estados e para os contribuintes, em especial, às empresas varejistas.

Trata-se do julgamento da cobrança do DIFAL após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, isto é, se este poderia ser exigido pelos estados já em 2022 ou somente em 2023.

O tema já estava em análise no ambiente virtual no último ano, mas a presidente do STF, ministra Rosa Weber, pediu destaque dos casos e estes serão analisados pelo plenário físico em fevereiro de 2023. Quer saber mais sobre o assunto? Veja abaixo o resumo que preparamos para você com os principais pontos sobre o tema.

Histórico da Discussão sobre o DIFAL

Vale lembrar que a discussão envolvendo o DIFAL não é recente, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar.

A questão foi discutida no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, permitindo que o Congresso Nacional editasse lei complementar sobre o tema.

Ocorre que, a Lei Complementar nº 190 que promoveu alteração na regulamentação da cobrança do DIFAL devido nas operações interestaduais destinas a consumidor final e não contribuinte do imposto foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, gerando intensa discussão, dessa vez em relação à viabilidade da sua cobrança imediata.

Como já destacamos no artigo “O que você precisa saber sobre o DIFAL”, tal cobrança encontra dois obstáculos legais suscitados pelos contribuintes.

Primeiro, para que fosse garantida a obrigatoriedade da arrecadação em 2022, no novo formato imposto pela lei, esta deveria ter sido aprovada até 1º de outubro de 2021, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, o que não ocorreu.

Além disso, por ter sido publicada a lei apenas em 2022, o DIFAL somente poderia ser exigido em 2023, em razão da anterioridade anual, que garante que a nova lei que instituir ou majorar um tributo, só incidirá efetivamente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

Iniciou-se, assim, uma nova discussão nos tribunais envolvendo o DIFAL, desta vez quanto à possibilidade de cobrança em 2022 ou apenas em 2023.

O Posicionamento do STF

O tema chegou ao Supremo Tribunal Federal com o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade, quais sejam: ADI 7066[1], proposta pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) que defendia a cobrança apenas a partir de 2023 e as ADIs 7070[2] e 7078[3], ajuizadas pelos estados de Alagoas e do Ceará, que buscavam a possibilidade de cobrança a partir de janeiro de 2022.

Com entendimento favorável aos contribuintes, o ministro Edson Fachin concluiu que, no caso em questão deveria ser respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal e anual. Logo, na prática, a cobrança só seria possível a partir de 2023.

Tal posicionamento foi adotado também pelos ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Cármen Lúcia e Rosa Weber, restando pendentes, em dezembro de 2022, os votos dos ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques.

Entretanto, no dia 12 de dezembro de 2022, após reunião com 15 governadores, a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber, pediu destaque do tema para julgamento em Plenário físico das três ações envolvendo o diferencial de alíquota do ICMS.

De acordo com a ministra, o pedido de destaque atende aos governos e à população dos estados, que também será afetada com a perda de arrecadação decorrente da discussão.[4]

Fique atento!

Como vimos, o ano de 2023 já começa com uma importante discussão no Supremo Tribunal Federal envolvendo a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) que promete trazer grandes impactos para os estados e para os contribuintes, em especial, aos varejistas.

O caso deve voltar a ser analisado pelo Plenário Físico do STF em fevereiro de 2023 após a ministra Rosa Weber ter pedido o destaque do tema e interrompido o julgamento em dezembro do ano passado.

Existe a expectativa de um posicionamento favorável aos contribuintes, uma vez que, se mantidos os entendimentos já exarados, seria necessário apenas mais um voto para formar maioria pela cobrança do DIFAL somente em 2023. Contudo, a discussão deve ser acompanhada com atenção pelos contribuintes, já que o julgamento recomeçará no plenário presencial.

Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.

Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] STF. ADI 7066. Relator: Min. Alexandre de Moraes. Disponível em:< https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827> Acesso em: 20 dez. 2022.

[2] STF. ADI 7070. Relator: Min. Alexandre de Moraes. Disponível em:< https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6333675 > Acesso em: 20 dez. 2022.

[3] STF. ADI 7070. Relator: Min. Alexandre de Moraes. Disponível em:< https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777  > Acesso em: 20 dez. 2022.

[4] STF. Nota da Presidência do STF sobre a reunião. Disponível em:< https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1> Acesso em: 20 dez 2022.