SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE FILIAIS ENTRE ESTADOS

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Em decisão favorável aos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, iniciado no ano de 2021, para proibir a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de um Estado para outro, a partir do ano de 2024. 

Abaixo, teceremos maiores detalhes do tema.

ENTENDA O CASO

O feito contempla Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte, com o intuito de declarar a constitucionalidade dos dispositivos contidos na Lei Kandir – legislação complementar que dispõe sobre o ICMS – referentemente à incidência do imposto na transferência de mercadorias entre filiais contidas em Estados diversos.

Os dispositivos da Lei Kandir em comento são: (i) o artigo que dispõe sobre a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino à filial (artigo 13, §4º); (ii) o artigo que determina ser o fato gerador o momento da saída da mercadoria (artigo 12, I) e (iii) o artigo que versa sobre a autonomia de cada um dos estabelecimentos (artigo 11, §3º, II).

Há anos existe posicionamento consolidado junto ao Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, por meio da edição da Súmula nº166.

Assim, já no ano de 2021, havia sido declarado que os Estados não podiam cobrar o ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Isto é, desde aquele ano, os artigos em questão haviam sido julgados inconstitucionais. Contudo, ao contrário dos moldes da não-cumulatividade do ICMS para o abatimento do imposto pago na etapa anterior, aqui, o uso dos créditos ficava restrito ao Estado de saída da mercadoria.

A RETOMADA DO JULGAMENTO

No dia 12 de abril, foi concluído o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, por 6 votos a 5, para proibir a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de um Estado para outro, a partir do ano de 2024. Contudo, ficaram ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ação.

Em virtude do impasse causado quanto à possibilidade e a forma de tomada de créditos na operação, o Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, os quais foram julgados, a fim de (i) definir o marco inicial para a validade da decisão que determinou a inexigência do ICMS e (ii) estabelecer a regulamentação do uso dos créditos. 

Dessa forma, em 12 de abril, o Plenário finalizou o julgamento do feito, tendo prevalecido o Voto do ministro Edson Fachin, acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Cármen Lúcia. 

Por outro lado, ficou vencido o voto do ministro Dias Toffoli, ao defender que (i) a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar; além de (ii) ter requerido o prazo de 18 meses para estar vigente a decisão do STF, bem como o Congresso editar a legislação atinente. 

Portanto, a partir de 2024 as empresas poderão utilizar os créditos de ICMS sem necessidade de estorno – “A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.”

IMPASSE CAUSADO QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS E CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que o mérito do julgamento em si tenha sido finalizado, na noite do dia 12 de abril, o Supremo Tribunal Federal suspendeu o julgamento para fins de determinar, em data ainda não divulgada, a proclamação do resultado no Plenário presencial.

Isso porque o quórum de julgamento foi de 6×5 votos, mas, em se tratando de modulação de efeitos, são necessários oito votos.

Posto isso, surgiu o questionamento acerca de ter sido, ou não, atingido o quórum necessário para a modulação de efeitos, ainda que tenha ocorrido o julgamento favorável aos contribuintes. Há o risco, inclusive, de que, caso seja determinado que não houve o quórum necessário, a decisão que determinou a inconstitucionalidade do ICMS na transferência de mercadorias em questão já comece a produzir efeitos (abril de 2021), além de autorizar que os contribuintes requeiram a repetição do indébito. 

Outro ponto que importa destaque é a questão do julgamento da possibilidade da tomada de créditos sem estorno. Isso porque ainda que tenha sido julgada juntamente com a questão do marco temporal da aplicação da inconstitucionalidade da lei (ambos no dia 12 de abril, em razão dos Embargos de Declaração opostos), o estorno ou não dos créditos não se trata de modulação de efeitos. Dessa forma, não havendo a necessidade de formação de quorum mínimo, garantida, em tese, a vitória do Voto do Ministro Edson Fachin em entendimento mais favorável aos contribuintes.

Todavia, tais pontos afetam a segurança jurídica das empresas, visto haver um julgamento que, aparentemente, havia sido finalizado, mas cujo voto somente será proclamado em Plenário Presencial sem data marcada. Tal ponto afeta, inclusive, o período em que o Congresso terá para regulamentar a questão atinente aos créditos, o que poderá vir a ser mais um objeto de discussão.

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