Medida Provisória nº 1185/2023 e a nova tributação dos incentivos fiscais de ICMS

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Recentemente entrou em pauta grande discussão acerca da Medida Provisória nº 1185/2023, que altera as regras de tributação dos incentivos fiscais de ICMS. 

O texto da Medida Provisória disciplina crédito fiscal atrelado aos benefícios fiscais de ICMS e retira o conceito de abatimento de tais benefícios estaduais da base de cálculo de tributos federais, o que aumentará, e muito, a carga tributária das empresas. 

Vejamos mais detalhadamente o tema no artigo abaixo: 

O que é Subvenção?

A subvenção nada mais é do que um incentivo dado pelo Poder Público para fomentar determinadas atividades, visando atrair e manter investimentos em seus territórios. 

Existem dois tipos de subvenções: (i) para investimento, que cuidam da transferência de recursos para uma pessoa jurídica visando o auxílio na aplicação de bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos e (ii) correntes para custeio, que consiste na transferência de recursos para uma pessoa jurídica visando o auxílio no pagamento das despesas operacionais. 

Visando acabar com esta distinção, foi promulgada a Lei Complementa nº 160/17, que incluiu o § 4º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14. Em resumo, esta inclusão estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais de ICMS seriam considerados subvenções para investimento, ou seja, equiparou ambas as subvenções.

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça 

Embargos em Recurso Especial (EREsp) nº 1517492:

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que os créditos presumidos de ICMS não poderiam sofrer a incidência de IRPJ e CSLL, independente da subvenção que tivessem, com a justificativa de que a União não poderia tributar renúncias de receita conferidas pelos Estados, sob pena de violação do Pacto Federativo.  

Recurso Especial (REsp) nº 1.945.110:

Em julgamento realizado no início deste ano, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento proferido no EREsp nº 1517492 com relação aos créditos presumidos de ICMS. 

Todavia, quanto aos demais benefícios relacionados ao referido tributo, pontuou que deveriam ser considerados como subvenção para investimento, o que implica no cumprimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e na Lei Complementar nº 160/2017 para sua fruição, os quais asseveram que os valores de subvenção de ICMS deveriam ser registrados na conta de reserva de lucros (possibilidade de utilização para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, mas sem a permissão para distribuição de lucros). 

Mudanças da Medida Provisória nº 1185

A referida Medida Provisória que, se realmente entrar em vigor (for convertida em Lei no prazo legal), produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, na prática, acabou por convalidar todo o entendimento proferido nos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Porém, para o futuro, definiu um novo regramento totalmente distinto.

Caso a nova Medida Provisória entre em vigor, não haverá mais exclusão automática dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo dos tributos federais -CSLL (9%), PIS e COFINS (9,25%) e IRPJ (25%). Dessa forma, a lógica é que os impostos federais sejam cobrados no seu valor cheio, sem descontos. 

O contribuinte que receber benefícios de ICMS terá direito apenas a um crédito fiscal (25% sobre o valor da subvenção) que poderá ser compensado ou ressarcido, mas somente após a empresa ser aceita (pleito a ser formalizado anteriormente perante a Secretaria da Receita Federal) e ser finalizado o investimento.

Conclusão

Dessa forma, é possível perceber que a Medida Provisória pretende anular a recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em clara violação ao Princípio da Separação dos Poderes, sendo certo que a utilização do crédito fiscal terá que se submeter a diversas condições, por exemplo, o crédito fiscal somente poderá ser calculado após o fim da implantação ou da expansão do empreendimento econômico. Assim, apesar de possibilitar a utilização do crédito, a empresa terá que, de qualquer forma, pagar todos os tributos em sua integralidade, para, só no final da implantação, poder utilizar-se do benefício. 

Sendo assim, os custos para as empresas aumentarão muito, tendo em vista que todos os tributos terão que ser pagos em sua integralidade, chegando a percentuais de alíquotas extremamente altos – no mínimo 18,25% (sem contar com o IRPJ). Aumentando, mais uma vez, a carga tributária das empresas, em razão de um suposto “benefício” concedido.  

Portanto, com as novas alterações propostas pela Medida Provisória, nota-se que, para o passado, as empresas tiveram seu direito reconhecido, isto é, a Medida Provisória reforçou que as empresas sempre tiveram razão. Entretanto, a partir de 2024, caso a Medida Provisória entre em vigor, as empresas terão que judicializar novamente o tema, visto que as ações anteriores refutam legislação diversa não abrangida pela referida Medida Provisória. 

Qualquer dúvida ou necessidade, o time do Molina Advogados está à disposição.

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