A COBRANÇA INDEVIDA DO ITBI NO DIVÓRCIO

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Os divórcios no Brasil têm crescido a cada ano, segundo dados do IBGE, foram mais de 420 mil divórcios no país apenas no ano de 2022. Embora seja uma situação bastante comum, o que muitos não sabem é que o divórcio pode trazer diversos impactos tributários ao casal. Por exemplo, muitos municípios, incluindo a Prefeitura de São Paulo, costumam cobrar indevidamente o ITBI na partilha dos imóveis.

Veja abaixo o resumo que preparamos para você sobre duas situações comuns de cobrança do ITBI que tem sido afastadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, favorecendo os contribuintes.

A não incidência do ITBI na partilha de bens móveis e imóveis

É importante lembrar, inicialmente, que a Constituição Federal estabelece que há incidência do ITBI nos casos de transmissão intervivos de bens imóveis com caráter oneroso.

Por sua vez, o Município de São Paulo por meio da Lei Municipal nº 11.154/1991, dispõe que haverá a exigência do ITBI sobre o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum forem atribuídos a um dos cônjuges divorciados, acima da respectiva meação considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum.

Sendo assim, de acordo com a norma paulistana, o patrimônio não deve ser analisado de forma integral, sendo afastada a cobrança do ITBI na partilha de bens no divórcio apenas se as partes dividirem imóveis de idêntico valor. Vejamos um exemplo:

De acordo com o racional adotado pela Prefeitura, os imóveis devem ser considerados separadamente e tendo em vista que no segundo caso exposto acima o marido seria proprietário de 50% do imóvel e na divisão esse bem foi atribuído exclusivamente a esposa, a municipalidade presume que haveria uma transferência onerosa de sua parte, o que ensejaria a cobrança do ITBI.

Ocorre que, como veremos a seguir, essa lógica não deve prosperar, uma vez que cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio comum, isto é, sobre todos os bens adquiridos na constância do casamento, sejam eles móveis ou imóveis.

Logo, ao se atribuir o imóvel a um dos cônjuges e o dinheiro ao outro, mantendo-se a igualdade de quinhão, não há onerosidade. Deve-se afastar, portanto, a incidência do ITBI em ambos os casos mencionados acima.

Qual o posicionamento do TJ-SP nesses casos?

Recentemente, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou esse entendimento. Os ex-cônjuges impetraram Mandado de Segurança preventivo a fim de garantir o seu direito a não recolher o ITBI sobre a transmissão do imóvel.

No caso em questão o município entendeu que haveria a necessidade de recolhimento do tributo já que, apesar de haver igualdade dos quinhões atribuídos a cada um dos cônjuges, o imóvel foi destinado integralmente a esposa, cabendo ao marido os bens móveis.

O relator do caso destacou que na partilha extrajudicial restou atribuído a cada um dos cônjuges valor igual, incluindo bens móveis e imóveis, e que a apuração do excesso de meação quando da partilha de bens no divórcio, deve ser considerada a totalidade do patrimônio e não cada bem individualmente. Neste sentido, lembrou que “o patrimônio comum do casal pertence inteiramente a ambos os cônjuges, de modo que sua divisão não implica em transferência de propriedade, ainda que se trate de bens de natureza distintas (móveis e imóveis)”.

No mais, o relator pontuou que não seria razoável exigir que as partes partilhassem cada um dos bens, especialmente aqueles de caráter indivisível, como um imóvel. Sendo natural e razoável que um dos ex-cônjuges fique com um imóvel, enquanto ao outro seja atribuído os bens móveis, por exemplo.

O acórdão evidenciou, portanto, que a igualdade na partilha deve ser mensurada considerando todos os bens a serem partilhados e afastou a cobrança do ITBI na transmissão da propriedade em virtude da partilha extrajudicial.

Vale lembrar que a discussão do ITBI também pode ocorrer no divórcio judicial, como recentemente analisado pelo TJ-SP. O caso envolveu a cobrança do imposto para averbação da Carta de Sentença no registro do imóvel. Na ocasião o entendimento do Tribunal também foi favorável ao contribuinte de que não deveria ser recolhido o ITBI.

ITBI x ITCMD

É importante ter em conta que a situação acima exposta não se confunde com a hipótese em que um dos cônjuges concede ao outro parte maior que a metade ideal do patrimônio sem nenhuma contraprestação.

Neste caso, por ser uma transferência a título gratuito, pode haver a incidência do ITCMD em virtude da doação, mas em nenhuma hipótese deve ocorrer a cobrança do ITBI, haja vista a ausência de onerosidade na operação.

Apenas a título ilustrativo, destacamos caso recente analisado pelo TJ-SP envolvendo uma ação de divórcio em que, por acordo entre as partes, alguns imóveis foram destinados gratuitamente a esposa no momento do divórcio, superando a meação. A contribuinte recolheu o ITCMD, mas foi surpreendida pela cobrança também do ITBI por parte da Prefeitura de São Paulo.

No caso em questão, prosperou o entendimento de que o excesso de meação na hipótese de ausência de compensação financeira enseja o recolhimento do ITCMD (imposto estadual) e não do ITBI, uma vez não há ato oneroso.

Fique atento!

Como vimos, embora muitos municípios ainda exijam o pagamento do ITBI na partilha dos imóveis no divórcio, já existem precedentes favoráveis aos contribuintes no Tribunal de Justiça de São Paulo que afastam a cobrança.

Assim sendo, resta claro que além das questões familiares, o divórcio também exige uma análise tributária quanto aos possíveis impactos vinculados à partilha de bens, sobretudo para aqueles casais que possuem grande patrimônio imobiliário.

Essa verificação e adoção de eventuais providências preventivas é fundamental para evitar cobranças indevidas por parte do Município e discussões junto aos Cartórios de Imóveis, além de afastar riscos de autuação no futuro.

Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.

Equipe Tributária do Molina Advogados