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O aproveitamento do crédito de ICMS na aquisição de produtos intermediários sempre foi objeto de discussões, tanto na esfera administrativa quanto no Judiciário, o que fez com que muitas empresas optassem por não utilizar esses créditos. No entanto, a questão ganhou novos contornos em São Paulo com a decisão favorável aos contribuintes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2023.
Se interessou pelo tema? Veja abaixo o resumo que preparamos para você com os principais detalhes e fique por dentro de mais essa oportunidade.
O direito a crédito de ICMS
Como é sabido o ICMS está sujeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade que garante o direito do contribuinte compensar o valor devido de ICMS na operação atual com o valor do tributo das operações anteriores.
Dentre as possibilidades de aproveitamento de créditos de ICMS destaca-se a aquisição de produto intermediário que é, em geral, consumido no processo produtivo, mas não compõe o produto. Por outro lado, os produtos de uso e consumo, somente darão direito de crédito a partir de 1º de janeiro de 2033.
É importante destacar que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) estabelece de forma bastante ampla a questão da apuração de créditos de ICMS, sem tratar com precisão dos conceitos acima, o que permitiu que os Estados construíssem entendimentos, muitas vezes, excessivamente restritivos.
A grande discussão tanto no âmbito administrativo quanto no Judiciário ao longo dos últimos anos decorreu exatamente dos requisitos de caracterização dos produtos como intermediários ou de uso e consumo e, por conseguinte, o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS ou não.
O que entende o Judiciário?
O tema já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversas oportunidades, inclusive com posicionamentos divergentes entre a primeira e a segunda turma. O posicionamento mais atual e que uniformizou o entendimento da Corte ocorreu em 2023 no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 1.775.781/SP.
No caso em questão, envolvendo uma empresa que atuava no cultivo de cana-de-açúcar, fabricação de açúcar e álcool e produção de energia elétrica discutiu-se o enquadramento como produtos intermediários de itens como pneus e câmaras de ar, materiais de corte de cana-de-açúcar, fio agrícola, facas, martelos, rotores de bomba, válvula e elementos de vedação, telas para filtragem, lâminas raspadoras, óleos, graxas, entre outros.
Em seu voto a relatora, ministra Regina Helena Costa, deixou claro que “o atributo eleito como distintivo pelo Fisco – desgaste gradual – mostra-se insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo, uma vez que tal material concorre direta e necessariamente para o desenvolvimento da matriz produtiva”.
Concluiu destacando que “revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais empregados no processo produtivo (produtos intermediários), inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa, é dizer, a essencialidade em relação à atividade-fim”.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tem adotado posicionamento semelhante relativo às controversas acerca do direito ao creditamento de ICMS, considerando para o enquadramento como produto intermediário ou de uso e consumo a relevância do item na fabricação do produto e não especificamente quanto ao consumo imediato ou gradual.
Qual o posicionamento da SEFAZ-SP sobre o tema?
No âmbito administrativo, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) vem considerando nos últimos anos que os materiais que atuam de forma intrínseca e são consumidos integral e imediatamente no processo produtivo são produtos intermediários.
Já aqueles que atuam no processo produtivo de modo extrínseco e se desgastam gradualmente no processo de industrialização são materiais de uso e consumo. No mais, deixa claro o Fisco que o fato de certo item integrar o custo de produção não é relevante para fins de classificação.
Neste sentido, a Resposta à Consulta nº 22.009/2020 considerou que os moldes e matrizes que dão forma/corte em partes e peças empregadas nos veículos fabricados que se desgastam ao longo do tempo não geram direito ao crédito, pois são considerados materiais para uso e consumo do estabelecimento.
Em seu posicionamento mais recente, de dezembro de 2024, por meio da Resposta à Consulta nº 29.785/2024, a SEFAZ-SP reiterou o posicionamento de que apenas os itens instantaneamente consumidos no processo produtivo podem ser considerados como produtos intermediários e secundários, em clara oposição ao entendimento do STJ.
E o que entende o TIT?
O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) também já se posicionou sobre o tema em julgamento de 2020 e deixou claro os requisitos adotados nos últimos anos para caracterização como produtos intermediários ou de uso e consumo “se os materiais têm participação intrínseca no processo produtivo, sendo consumidos, absorvidos, ou melhor, extinguindo-se (integral e imediatamente) no mesmo e não sofrendo, apenas, desgaste ou deterioração ao longo do tempo, estamos a tratar de produtos intermediários ou embalagens, aos quais é assegurado o direito ao crédito do ICMS.”
Por outro lado, restou firmado “se os materiais atuam no processo produtivo de modo extrínseco, se desgastando ou deteriorando-se (gradualmente) no respectivo processo de industrialização, eles devem ser considerados materiais de uso e consumo e não geram direito ao aproveitamento do crédito referente a suas aquisições.”
Não obstante o posicionamento administrativo seja majoritariamente mais restritivo e desfavorável aos contribuintes nos termos destacados acima, destacamos a existência de um precedente favorável recente do TIT sobre o tema de abril de 2024.
Neste caso, a Câmara Superior reconheceu o direito ao crédito em relação aos produtos intermediários de telas e mantas utilizados no processo produtivo na fabricação de papel e papelão sob a justificativa que “a premissa segundo a qual o material que se consome no processo produtivo, mas o faz de forma paulatina, perderia a condição de ‘insumo’ e se transformaria em ‘material de uso e consumo’ do estabelecimento, não possui previsão em norma positivada.”
O posicionamento é de extrema importância e uma ótima notícia para os contribuintes, pois admite a inexistência de fundamento legal para a interpretação mais restritiva adotada pelo Fisco e significa um indício de evolução do posicionamento do TIT em direção ao conceito mais amplo de produtos intermediários, garantindo o aproveitamento de mais créditos de ICMS por parte dos contribuintes.
Fique atento!
Como é possível perceber, diferentemente do Fisco que adota, em regra, uma interpretação mais restritiva, o Judiciário vem considerando como critério para definição como produto intermediário não a forma como é consumido no processo produtivo (gradualmente ou de forma imediata), mas sim a sua essencialidade para a atividade-fim da empresa.
Importante destacar, ademais, a existência de um posicionamento recente do TIT favorável aos contribuintes que sinaliza a evolução do entendimento do TIT em direção ao aproveitamento de créditos de ICMS de forma mais ampla.
No mais, ressaltamos que é fundamental que os contribuintes façam uma análise de risco aprofundada levando em consideração as normas e precedentes atuais, as atividades realizadas no dia a dia e a existência de documentação comprobatória.
Apenas dessa forma é possível definir de forma mais seguro se determinado item poderá ser enquadrado como produto intermediário e, por conseguinte, permitirá o aproveitamento de créditos de ICMS, gerando diminuição dos recolhimentos e melhora no fluxo de caixa da empresa.
Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema.
Equipe Tributária do Molina Advogados
