Empresas começam a questionar a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS: possível nova tese do século

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Em 1º de maio, a Medida Provisória 1.159/23 foi convertida na Lei nº 14.592/2023, tornando obrigatória a exclusão do ICMS incidente na aquisição da mercadoria da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS, o que afetou, principalmente, o setor varejista e tem gerado expectativas nos demais contribuintes, que já começaram a questionar o Judiciário sobre a legalidade da alteração.

No início de 2023, o Ministério da Fazenda anunciou um pacote de medidas com o objetivo de aumentar a receita e equilibrar as contas públicas. Entre elas estabeleceu a Medida Provisória nº 1.159/23, que pretendia adaptar a apuração dos créditos de PIS e COFINS à decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 69, conhecido como a “tese do século”, por meio do qual o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Segundo o Ministério da Fazenda a medida provocaria impacto financeiro positivo de R$ 4,55 bilhões mensais em 2023, todavia, a alteração na sistemática de apuração das contribuições foi recebida com descontentamento pelos contribuintes e com a recente conversão em Lei poderá se tornar a nova “tese do século”.

Principais críticas a exclusão do ICMS na base de cálculo de crédito de PIS e COFINS

Como mencionado acima, a alteração na sistemática de apuração das contribuições é mais um desenrolar do Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal, julgamento que excluiu o ICMS da base do PIS e da COFINS. Com a sedimentação do entendimento, o Ministério da Fazenda, dentro de um pacote de cunho arrecadatório, defendeu que em caso de não adequação do tratamento do ICMS na base de crédito do PIS/COFINS, as perdas de arrecadação para o Tesouro poderiam ultrapassar os R$ 60 bilhões em 2025.

Ocorre que, na contramão desse argumento, os especialistas reforçam que a medida é irregular tendo em vista que o ICMS compõe o valor de aquisição da mercadoria, sobre o qual devem ser calculados os créditos de PIS e COFINS.

De acordo com esse entendimento, é possível defender que a alteração promovida pela Lei nº 14.592/2023 contraria o conceito de valor de aquisição, previsto no artigo 3º, §1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, no que tange a definição da base para o cálculo do crédito das contribuições.

Isso porque, a apuração de créditos para a não cumulatividade do PIS e da COFINS se dá na comparação “base contra base”, com medidas econômicas diferentes para cálculo de crédito e débito.

No caso de apuração de débito tem-se como base de cálculo a receita bruta, sobre a qual não se inclui o ICMS. Já a apuração dos créditos das contribuições tem como base de cálculo o valor da aquisição dos bens e mercadorias, o que inclui o valor do ICMS.

Seguindo esse racional, se é indiscutível que o ICMS compõe o valor de aquisição das mercadorias para sua própria base, é evidente que também deve compor para o crédito de PIS e COFINS.

Portanto, se o legislador estabeleceu que o valor de aquisição é a base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS e, por sua vez, o valor de aquisição inclui o ICMS, não é coerente e lógica a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS.

Outro ponto que merece destaque é que a alteração pretendida pela legislação promove a elevação de carga tributária de forma indireta, ou seja, diminuindo os créditos que os contribuintes teriam direito, o que não é razoável.

Ultrapassadas as questões sobre a forma de cálculo, há também diversas críticas sobre a falta de observância da anterioridade de 90 das para o início da vigência da medida.

Em razão de todos esses embates, a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS deverá ser objeto de diversas ações nos próximos anos, em especial por parte de empresas do setor de varejo e comércio, podendo se tornar a nova “tese do século”.

Atualmente, já há liminares em ações ajuizadas por contribuintes concedendo o direito da parte à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos, afastando assim os efeitos da antiga Medida Provisória nº 1.159/2023.

Diante de todos esses questionamentos, o Ministério da Fazenda reitera o entendimento de que se o valor do ICMS destacado na nota fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições (Tema nº 69), consequentemente não deveria dar direito ao crédito, alegação que, ao entender os especialistas, desvirtua totalmente o conceito jurídico-econômico já definido e viola a segurança jurídica.

Conclusões

Embora a intenção principal da Lei nº 14.592/2023 seja promover a recomposição dos cofres públicos, nota-se que a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS poderá ter um efeito contrário, com a grande judicialização do tema.

Isso porque a modificação legal trazida pela Lei nº 14.592/2023 viola a própria regra constitucional sobre a não cumulatividade, a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal e o conceito de valor de aquisição desenhado pela norma vigente, o que torna discutível a inconstitucionalidade e legalidade da referida legislação.

Assim, é esperado que a recente alteração gere um contencioso expressivo nos próximos anos e, em pouco tempo, seja considerada a nova “tese do século”.

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