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Em 29 de dezembro 2023, foi publicada a Lei nº 14.789/2023 (conversão da MP nº 1.185/2023), a qual começou a produzir seus efeitos em 1º de janeiro de 2024. Referida Lei determina as diretrizes para empresas, tributadas pelo lucro real, que receberem subvenção da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, para implantar ou expandir empreendimento econômico, as quais poderão apurar crédito fiscal de subvenção para investimento.
O texto da Lei nº 14.789/2023 disciplina crédito fiscal atrelado aos benefícios fiscais de ICMS e retira o conceito de abatimento de tais benefícios estaduais da base de cálculo de tributos federais, o que aumentará, e muito, a carga tributária das empresas.
Vejamos mais detalhadamente o tema abaixo:
O que é Subvenção?
Antes de analisar as alterações veiculadas pela Lei nº 14.789/2023, vale relembrar o conceito de subvenção, o qual, nada mais é, do que um incentivo dado pelo Poder Público para fomentar determinadas atividades, visando atrair e manter investimentos em seus territórios.
Existem dois tipos de subvenções: (i) para investimento, que cuidam da transferência de recursos para uma pessoa jurídica visando o auxílio na aplicação de bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos e (ii) correntes para custeio, que consiste na transferência de recursos para uma pessoa jurídica visando o auxílio no pagamento das despesas operacionais.
Visando acabar com esta distinção, foi promulgada a Lei Complementa nº 160/17, que incluiu o § 4º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14. Em resumo, esta inclusão estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais de ICMS seriam considerados subvenções para investimento, ou seja, equiparou ambas as subvenções.
Alterações definidas pela Lei nº 14.789/2023
Ocorre que, com a publicação da referida Lei, apenas as pessoas jurídicas devidamente habilitadas perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil poderão ser beneficiadas do crédito fiscal de subvenção para investimento retirando, portanto, o conceito de abatimento de tais benefícios estaduais da base de cálculo de tributos federais.
Assim, a equiparação entre subvenção para custeio e subvenção para investimento, mencionada no tópico acima, foi, expressamente, revogada. Logo, os créditos presumidos de ICMS não são mais equiparados a subvenção para investimento, motivo pelo qual voltaram a ser tributados pelo IRPJ e CSLL.
Mencionada Lei determina os seguintes requisitos para a concessão da habilitação: (i) ser a pessoa jurídica beneficiária de subvenção para investimento concedida por ente federativo, (ii) haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo anterior à implantação ou à expansão do empreendimento econômico e (iii) haver ato concessivo de subvenção editado pelo ente federativo que estabeleça expressamente as condições e as contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.
Portanto, resta evidente que, a partir de agora, para que seja possível usufruir da subvenção, diversos requisitos deverão ser cumpridos, o que restringirá o número de beneficiários.
Apuração do crédito fiscal
Outra mudança significativa diz respeito ao fato de que a pessoa jurídica, que estiver devidamente habilitada perante a Secretaria da Receita Federal, poderá apurar o crédito fiscal de subvenção para investimento, que corresponderá ao produto das receitas de subvenção e da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) relativa ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).
Na apuração do crédito fiscal, poderão ser computadas somente as receitas que: (i) estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico, (ii) sejam conhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica, (iii) sejam relacionadas às despesas de depreciação, amortização ou exaustão ou de locação ou arrendamento de bens de capital, relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico e (iv) tenham sido computadas na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Ainda, as receitas de subvenção serão computadas na base de cálculo da estimativa mensal para fins do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e deverão ser tributadas no ajuste anual das empresas.
Utilização do crédito fiscal
O crédito fiscal de subvenção para investimento devidamente apurado e informado à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, conforme apuração descrita no tópico anterior, poderá ser objeto de: (i) compensação com débitos próprios, vincendos ou vencidos, relativos a tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica ou (ii) ressarcimento em dinheiro.
Tratamento dos débitos anteriores
Com relação aos débitos passados, inscritos ou não em dívida ativa da União, apurados em virtude de exclusões em desacordo com o artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, serão objeto de transação tributária especial em razão da disseminação de casos controvertidos no contencioso administrativo e judicial que envolva o assunto.
Ainda, a adesão à essa transação tributária especial implicará a confirmação das empresas ao disposto nessa lei, em especial quanto às condições para habilitação e aos limites de aproveitamento do crédito fiscal, sob pena de rescisão (a transação tributária será proposta pelo Ministro de Estado da Fazenda).
Entendimento do Superior Tribunal de Justiça
Ocorre que, mesmo que tenha havido expressa revogação da equiparação da subvenção de custeio à subvenção de investimento, pela Lei nº 14.789/2023, não significa que a tributação, pelo IRPJ e CSLL dos valores correspondentes ao crédito presumido, deverão voltar a ocorrer.
Isso porque já está sedimentado, pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em virtude da violação ao Pacto Federativo, não é lícito à União tributar – como renda ou lucro – créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, visto que não constituem lucro, e sim apenas benefícios fiscais. Neste ponto, frisamos a importante posição já firmada pelo Superior Tribunal de Justiça:
– Embargos em Recurso Especial (EREsp) nº 1517492:
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que os créditos presumidos de ICMS não poderiam sofrer a incidência de IRPJ e CSLL, independente da subvenção que tivessem, com a justificativa de que a União não poderia tributar renúncias de receita conferidas pelos Estados, sob pena de violação do Pacto Federativo.
– Recurso Especial (REsp) nº 1.945.110:
Em julgamento realizado no início deste ano, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento proferido no EREsp nº 1517492 com relação aos créditos presumidos de ICMS.
Todavia, quanto aos demais benefícios relacionados ao referido tributo, pontuou que deveriam ser considerados como subvenção para investimento, o que implica no cumprimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e na Lei Complementar nº 160/2017 para sua fruição, os quais asseveram que os valores de subvenção de ICMS deveriam ser registrados na conta de reserva de lucros (possibilidade de utilização para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, mas sem a permissão para distribuição de lucros).
Consequências
A Lei nº 14.789/2023, na prática, acabou por convalidar todo o entendimento proferido nos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Porém, para o futuro, definiu um novo regramento totalmente distinto.
Nota-se que não há mais a exclusão automática dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo dos tributos federais – CSLL (9%), PIS e COFINS (9,25%) e IRPJ (25%). Dessa forma, a lógica é que os impostos federais sejam cobrados no seu valor cheio, sem descontos.
O contribuinte que receber benefícios de ICMS terá direito apenas a um crédito fiscal (25% sobre o valor da subvenção) que poderá ser compensado ou ressarcido, mas somente após a empresa ser aceita (pleito a ser formalizado anteriormente perante a Secretaria da Receita Federal) e ser finalizado o investimento.
Conclusão
Dessa forma, é possível perceber que o objetivo da Lei nº 14.789/2023 foi anular a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em clara violação ao Princípio da Separação dos Poderes, sendo certo que a utilização do crédito fiscal terá que se submeter a diversas condições, por exemplo, o crédito fiscal somente poderá ser calculado após o fim da implantação ou da expansão do empreendimento econômico. Assim, apesar de possibilitar a utilização do crédito, a empresa terá que, de qualquer forma, pagar todos os tributos em sua integralidade, para, só no final da implantação, poder utilizar-se do benefício.
Sendo assim, os custos para as empresas aumentarão muito, tendo em vista que todos os tributos terão que ser pagos em sua integralidade, chegando a percentuais de alíquotas extremamente altos – no mínimo 18,25% (sem contar com o IRPJ). Aumentando, mais uma vez, a carga tributária das empresas, em razão de um suposto “benefício” concedido.
Portanto, com as novas alterações veiculadas pela Lei nº 14.789/2023, nota-se que, para o passado, as empresas tiveram seu direito reconhecido, isto é, a Lei nº 14.789/2023 reforçou que as empresas sempre tiveram razão. Entretanto, a partir de 2024, as empresas, para que não sejam tributadas pelo IRPJ e CSLL, terão que judicializar novamente o tema, visto que as ações anteriores refutam legislação diversa não abrangida pela referida Lei nº 14.789/2023.
Vale ressaltar que, pelo fato de a nova legislação violar o Pacto Federativo, os Tribunais vêm julgando o tema favoravelmente aos contribuintes (5038077-98.2023.4.03.6100 e 1001314-41.2024.4.01.3400), de forma a reiterar o entendimento já consignado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ora, continua não sendo lícito, à União, tributar, como se fosse renda ou lucro, os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, os quais são, no entanto, tão somente benefícios fiscais.
Qualquer dúvida ou necessidade, o time do Molina Advogados está à disposição.
MOLINA ADVOGADOS
