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No dia 12 de julho de 2024, a 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decidiu que não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre empresas do mesmo grupo econômico.
Para o relator desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, há circulação física da mercadoria, mas não circulação no sentido jurídico, que pressupõe a transferência de titularidade do bem.
Para saber mais sobre o assunto, veja abaixo o resumo que preparamos para você sobre mais esse importante tema.
O caso em questão
A matéria em questão teve origem no Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de suspender o ato que determinou a cobrança de ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, sobre o deslocamento interestadual de mercadoria com diferimento, de um estabelecimento para o outro, da mesma titularidade.
O argumento defendido é que a impetrante faz jus ao deslocamento de suas mercadorias, sem o pagamento do referido imposto estadual, para as suas filiais diante das sucessivas alterações legais do ICMS (LC87/96) e orientação jurisprudencial (Súmula 166 do STJ – REsp 1125133/SP – ADC- 49/SP), que tratam do fato imponível do ICMS.
No entanto, ressalta que ainda que o tema da não tipificação do fato gerador do ICMS (no caso de remessa de mercadorias entre estabelecimentos – matriz/filial), tenha sido definido, a impetrante, por sua natureza, está vinculada à legislação do estado onde a empresa está inscrita, o que geraria complexidade na cobrança do imposto.
Com o receio de obter a lavratura sumária de termo de averiguação, apreensão de mercadorias, como meio coercitivo de pagamento de tributo e consequente auto de infração, com o deslocamento interestadual de mercadoria com diferimento, de um estabelecimento para o outro, da mesma titularidade sem o pagamento do ICMS, a impetrante pugnou pela concessão da medida liminar.
Acontece que o juízo indeferiu a medida liminar sobre o entendimento de que o ICMS incidiu, sendo a saída interestadual o momento de seu recolhimento pela substituta tributária
Inconformado com essa decisão, o contribuinte interpôs Agravo de Instrumento com o intuito de obter decisão para a não incidência do ICMS sobre o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que haja o diferimento.
O acórdão proferido
De início, o relator desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza mencionou o julgamento do Recurso Especial nº 1.125.133-SP, que se deu sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973. Na ocasião o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que “não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula n. 166).
Para o relator “de fato, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, há circulação física da mercadoria, mas não circulação no sentido jurídico do termo, que pressupõe a transferência de titularidade do bem, mediante obtenção de lucro, o que não é o caso. Bem por isso, não colhe argumentar dizendo que a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte estaria em harmonia com o princípio da não cumulatividade, pois, como dito, ausente o fato gerador, descabida se mostra a tese da incidência do tributo.” [1]
Além disso, pontuou que o Supremo Tribunal Federal decidiu no mesmo sentido ao julgar o ARE 1.255.885/MS sob rito de repercussão geral, oportunidade em que firmou a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Acontece que os efeitos da referida decisão foram recentemente modulados, nos termos da regra do artigo 27 da Lei Federal n. 9868/99 (STF, ED na ADC49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, maioria, j. 19/4/2023), de modo que a norma inconstitucional incide, como se válida fosse, até o fim do exercício de 2023, ressalvados os processos pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito.
No mais, a regra dos artigos 11, §3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96, foi declarada inconstitucional por ocasião do julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte.
Assim, considerando a modulação realizada pelo Precatório no julgamento dos embargos de declaração opostos a ADC nº 49, a qual postergou a eficácia da decisão para o exercício financeiro de 2024, é possível a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular sem a incidência do ICMS, em nada interferindo, ao regime de diferimento.
Por essas razões o desembargador decidiu por antecipar os efeitos da tutela recursal para determinar à impetrada que se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência entre empresas do mesmo grupo econômico, bem como de aprender a mercadoria em trânsito, por falta de recolhimento do imposto.
Considerações finais
Como vimos a decisão proferida pelo não recolhimento do ICMS nas operações de transferência entre empresas do mesmo grupo econômico, é favorável ao contribuinte, posto que os Estados estavam aplicando entendimento diverso.
O posicionamento também está de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, sobre não a incidência do referido imposto, mesmo quando ocorrer nas operações antecedentes o diferimento.
Em caso de dúvidas, é sempre recomendado analisar os detalhes da operação pretendida para confirmar se está enquadrada no entendimento acima exposto.
A equipe do Molina Advogados está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema.
Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades tributárias.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] Processo n.º 2201812-25.2024.8.26.0000, 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decisão proferida em 12 de julho de 2024.
