Bancos x Financeiras – RESOLUÇÃO Nº 4.294/2013 DO BACEN

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A inconstitucionalidade da resolução Nº 4.294/2013 do banco central do Brasil

Em 20.12.2013 foi publicada pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) no Diário Oficial da União a Resolução nº 4.294/2013, que, dentre outras medidas, limitou a 6% a remuneração de serviços de correspondência bancária sobre o valor das operações de crédito, bem como estabeleceu o teto de 3% para as de portabilidade[1].

Entendemos que a Resolução infringe tanto princípios constitucionais econômicos como regras do direito contratual civil, inviabilizando financeiramente a sobrevivência de muitas instituições de pequeno porte que possuem suas atividades focadas em serviços de correspondência bancária.

A população de muitas áreas do território nacional não possui à disposição agências bancárias para contratarem serviços essenciais, como abertura de contas, consignação de empréstimos, dentre outros, ou então, apesar de possuírem , optam por contratar especialistas.

Nesse contexto que se inserem os correspondentes bancários: realizam a intermediação entre interessados e as instituições financeiras.

Neste setor, a remuneração praticada era, até então, compactuada com maior liberdade entre os correspondentes e as instituições financeiras. Com o advento da Resolução BACEN nº 4.294/2013, que veio a alterar a Resolução nº 3.954/2011, norma regente das regras para contratação de correspondentes bancários, a remuneração aos correspondentes, a partir de janeiro de 2015, não poderá ultrapassar os 6% nas operações de crédito, e 3% nas de portabilidade.

O quadro do risco de falência das pequenas instituições financeiras que realizam intermediações bancárias – que é a realidade – não poderia ser arguido caso tivesse surgido uma nova alternativa que fosse economicamente mais viável aos contratantes, como é o caso entre o serviço de transporte executivo UBER e os taxistas comuns (a par da discussão acerca da legalidade do tema).

A Constituição Federal estabelece no artigo 170 os princípios gerais da ordem econômica, dentre eles o do livre exercício da atividade econômica[2], livre concorrência[3] e livre iniciativa[4]. No presente caso, estão sendo violados estes três direitos fundamentais, o que torna a referida resolução inconstitucional.

A instituição dos referidos tetos de pagamentos na Resolução, em claro abuso de poder regulamentar, acaba por inviabilizar financeiramente o livre exercício da atividade de correspondente bancário, profissionais obrigatoriamente registrados perante a ANEPS – Associação Nacional de Promotores de Crédito e Correspondentes no País, conforme regra prevista no artigo 2º da mesma Resolução[5].

Os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa foram violados na medida em que a Resolução do BACEN beneficiou apenas as entidades financeiras de grande porte, ao reduzir seu custo com as pequenas financeiras, em detrimento tanto do intermediário quanto do cliente contratante do serviço, que terá acesso mais restrito às facilidades oferecidas.

Assinale-se que a Resolução BACEN nº 4.294/2013 veio literalmente “canetar” a livre negociação entre as partes contratantes para remuneração do profissional intermediário – pequena instituição financeira e grandes bancos –, estabelecendo um teto que inviabiliza economicamente seu exercício profissional, sem trazer qualquer benefício de ordem prática do verdadeiro beneficiário de tais serviços: o contratante. Foi infringido, assim, o princípio da pacta sunt servanda[6], instituto basilar do direito contratual.

O Estado Brasileiro deve servir como fiscalizador, incentivador e planejador do setor econômico, tendo sua atividade interventora restrita aos setores de evidente interesse nacional e de segurança, o que não é o caso da correspondência bancária.

Ao estabelecer esses tetos remuneratórios, evidentemente que a Resolução extrapola os limites do razoável e prejudica toda uma atividade econômica, repita-se: sem ter criado qualquer alternativa por menor custo, comportando em clara violação aos dispositivos constitucionais vigentes.

O Supremo Tribunal Federal já construiu seu entendimento acerca dos instrumentos estatais de regulação dos setores econômicos. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL.

1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988.

2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. (…). Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa (…).

3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). (…)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.[7]”

Ou seja, as limitações remuneratórias trazidas no Ato infralegal privilegiam justamente os grandes bancos e demais instituições financeiras de maior porte, em detrimento das de pequeno porte, indo contra a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, ao objetivar cortar parte de seu custo referente à remuneração dos correspondentes bancários e impossibilitar a margem negociável pelo pagamento dos serviços.

Dessa forma, entendemos que a Resolução BACEN nº 4.294/2013, que instituiu as regras limítrofes de remuneração completamente infundadas na contratação de correspondentes bancários, regulada pela Resolução nº 3.954/2011, é inconstitucional por violar princípios fundamentais da ordem econômica e ilegal por infringir regras do direito civil.

Sendo o que tínhamos para o momento, ficamos à disposição para maiores esclarecimentos, se necessários.

Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] Art. 11. O contrato de correspondente que incluir as atividades relativas a operações de crédito e de arrendamento mercantil, referidas no art. 8º, inciso V, deve prever, com relação a essas atividades:

V – pagamento de remuneração, da seguinte forma:

§ 1º Com relação ao disposto no inciso V, alínea “a”, o valor pago na contratação da operação deve representar:

I – no máximo 6% (seis por cento) do valor de operação de crédito encaminhada, repactuada ou renovada; ou

II – no máximo 3% (três por cento) do valor de operação objeto de portabilidade
[2] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[3] IV – livre concorrência;.
[4] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:.
[5] Art. 2º A Resolução nº 3.954, de 2011, fica acrescida do seguinte art. 18-A: “Art. 18-A. O processo de certificação contratado formalmente com entidades prestadoras de serviços de treinamento e de certificação até 24 de fevereiro de 2014 pode ser considerado para fins do cumprimento do disposto no art. 12 desta Resolução, desde que o contrato preveja que a certificação estará concluída até 2 de março de 2015.”
[6] Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
[7] Ag. Rg. no RE 648.622, Relator  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, DJe 21.02.2013.