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São Paulo amplia a incidência do ISS
O Parecer Normativo nº 1 de 2016, publicado no DOM em 10/03/2016, dispôs sobre o enquadramento dos serviços de divulgação, disponibilização e inserção de propaganda e publicidade no subitem 17.06, da lista de serviços do art. 1º, da Lei nº 13.701/2003, que altera a legislação sobre o ISSQN.
Nos termos do Parecer os serviços de divulgação, disponibilização e inserção de propaganda e publicidade em rádio e televisão, mesmo no caso de recepção livre e gratuita, assim como em sítios virtuais, páginas ou endereços eletrônicos na internet, em quadros próprios para afixação de cartaz mural, conhecidos como outdoor e em estruturas próprias iluminadas para veiculação de mensagens, conhecidas como backlight e frontlight estarão sujeitos à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
Referida abrangência poderá invadir a competência Estadual no que tange ao ICMS-Comunicação, por exemplo.
Da análise da distribuição de competências, estabelecidas nos artigos 155 e 156 da Constituição Federal[1], verifica-se que o constituinte atribuiu genericamente aos municípios a competência para cobrar o imposto sobre serviços descritos em lei complementar e desde que não tributados pelo ICMS.
Conclui-se então que os serviços sujeitos a incidência do ICMS, conforme art. 155, III, são os de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações.
Assim, não há que falar sobre a incidência do ISS nas atividades de veiculação de propaganda de terceiros por meio de outdoors, por exemplo, que ontologicamente está enquadrada como serviço de comunicações.
Por esse raciocínio baseado na Constituição está vedada a incidência de ISS sobre os serviços referidos no art. 155, inciso III. Bem por isso, a atual Lei Complementar 116, de 2003, que regula o ISS, não estabelecia a incidência do imposto municipal na veiculação de propaganda.
Importante lembrar que a cobrança do imposto sobre atividades de “veiculação de publicidade e propaganda” já era previsto quando da elaboração da LC 116/03 porém foi vetado pela Presidência da República. Com isso as atividades de publicidade por meio de outdoor ficaram sujeita a incidência do ICMS com base na Lei complementar nº 87/96.
Nos autos do RE nº 116.121-3, o Supremo Tribunal Federal já manifestou no sentido de que só existe “serviço” na medida em que existe um esforço humano, ou seja, um fazer. Destarte, a incidência do ICMS sobre “prestação de serviço de comunicação” depende da exigência de um esforço humano realizado em favor de terceiros, com autonomia e fito de lucro, na esteira do artigo 594 do Código Civil.[2]
Ademais, a LC 87/1996 determina que o ICMS-comunicação incide sobre “prestações onerosas de serviço de comunicação”. Portanto, podemos concluir que para a incidência do imposto pressupõe a existência de a) relação obrigacional com outrem através de ato jurídico negocial que, b) mediante contraprestação de conteúdo econômico c) contrata-se um esforço humano para produzir uma utilidade (“fazer”).
Para conclusão do raciocínio é essencial determinar qual o conceito de “comunicação” para fins de incidência do ICMS. Como bem mostra Humberto Ávila[3], podem ser adotados dois conceitos distintos de “comunicação” tal como definido no artigo 155, II, da CF.
Não obstante existirem dois conceitos, os elementos disponíveis no ordenamento jurídico sobre o conceito de “serviço de comunicação” leva a uma acepção ampla do termo “comunicação”, o qual deve compreender todo o processo comunicacional de transmissão de mensagem do emissor para o receptor. Deve-se ser utilizado, à luz da CF, o “conceito amplo” de comunicação, que abrange a relação onerosa entre emissor e receptor tendo por objeto uma mensagem, já que a Lei Maior não resiste a uma análise retida.
Assim o “conceito amplo” de comunicação abrange a relação onerosa entre o emissor e receptor, tendo por objeto uma mensagem. Importante esclarecer que nem todas as “prestações de serviços” que envolvam a “comunicação” se constituem em “prestação de serviços de comunicação”. É necessário ir além, sendo a comunicação em si o objeto pretendido pela relação jurídica.
Nesse sentido, conclui-se que, tendo em vista o conceito amplo de comunicação adotado, qual seja, de processo consistente na transmissão, entre emissor e receptor.
Fixadas as premissas, adotado o entendimento lato da expressão comunicação a veiculação de publicidade e propaganda consequentemente, são serviços de comunicação eis que transmitem uma mensagem ao receptor ainda quando este não dialogue com o emissor.
Lembrando que a tributação no caso se da não sobre a comunicação mas sobre sua prestação o serviço de comunicação, o qual é fornecido ao contratante do serviço e é quem o paga, pelo valor que sê haverá de tomar, como base de cálculo.
O serviço de comunicação é tributado pelo ICMS conforme previsão constitucional, e o mencionado veto apenas atende a busca de clareza e ausência de incertezas no sistema jurídico tributário.
Corroborando com este entendimento, o Tribunal de Imposto e Taxas por sua Câmara Superior vem decidindo pela incidência do ICMS nessas operações, entre outros cite-se a decisão no processo: DRTJI4 – 258604/2007.
Ementa: ICMS. FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL NA VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA MEDIANTE “OUTDOOR”.
Paradigma indicado presta-se ao confronto, por ter tratado da mesma matéria com decisão favorável ao contribuinte. A Constituição Federal de 1988 não recepcionou completamente a Lista Serviços a que se refere o artigo 8° do Decreto-Lei 406/68, sobretudo, alguns itens dessa lista anteriores à Constituição
Federal que não mais prevalecem, caso da “publicidade” – “promoção ou difusão ao público de determinados produtos, bens, pessoas, serviços ou ideias”. A veiculação de propaganda por meio dos chamados “outdoor”, painéis ou cartazes é modalidade da prestação de serviço de comunicação, portanto, sujeita apenas a ICMS.
A atual Lei Complementar 116, de 2003, que regula o ISSQN, não estabelece a incidência do imposto municipal na veiculação de propaganda.
RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME.
A partir da Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram para a competência dos Estados. Assim, a partir de 1988, incide o ICMS sobre as empresas de outdoor. Quando falamos em outdoor, estamos falando daquele que viabiliza a divulgação desses trabalhos.
Portanto, considerando que o ato de disponibilizar a terceiro, por quaisquer meios ou modos, ainda que unilateral, sinais, mensagens ou informações, de qualquer natureza, eletronicamente ou não, caracteriza-se como prestação de serviço de comunicação, sujeita à incidência do ICMS, de competência tributária estadual.
[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[2] No mesmo sentido do acima exposto, cf. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.162
[3] ÁVILA, Humberto. Revista Dialética de Direito Tributário nº 142, 2007. P.117
