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O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 31, publicado no Diário Oficial da União em 13/04/2016, o qual autoriza o Distrito Federal e demais unidades federativas a condicionar a fruição de incentivos fiscais de ICMS, a um depósito de, no mínimo, 10% do respectivo benefício.
Trata-se, portanto, de medida onerosa imposta ao contribuinte, com o objetivo de reduzir o incentivo a ele concedido, através de depósito calculado mensalmente e realizado na data fixada na legislação distrital ou estadual, conforme dispõe o § 1º do referido Convênio.
Esta norma é aplicada também aos regimes especiais de apuração – já concedidos ou não – que reduzam o valor do ICMS a ser pago, e o seu descumprimento resultará na perda definitiva do incentivo fiscal.
Para os que defendem ser o benefício fiscal uma espécie de isenção tributária, tal manobra prevista pelo Convênio esbarraria não só no artigo 178 do Código Tributário Nacional, que prevê que a isenção por prazo certo, concedida sob determinadas condições não pode ser revogada ou modificada por lei, mas também na Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que “as isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.”
Independente de adotarmos ou não a premissa acima, o fato é que a retenção de 10%, imposta pelo o Convênio 31, configura aumento indireto de tributo. Nesse sentido, referido “aumento” só poderia ser previsto por Lei, respeitando o princípio da anterioridade, como já defendido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 564225 AgR/RS, de relatoria do Min. Marco Aurélio.
Sendo o que tínhamos para o momento, ficamos à disposição para maiores esclarecimentos.
Equipe Tributária do Molina Advogados
