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Como visto nos nossos artigos anteriores, (clique aqui), a discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS tem se prolongado ao longo dos últimos anos e a cada momento ganha novos contornos. Objetivando elucidar o tema e demonstrar as vantagens para mergulhar nessa briga, destacamos, em síntese, o que você precisa saber sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incluindo os recentes capítulos desta discussão.
O tema é extremamente relevante! Para os empresários, poderá significar a desoneração da carga tributária em um momento de crise econômica. Já para o Fisco, uma decisão favorável aos contribuintes poderá resultar num impacto estimado de R$ 250,3 bilhões aos cofres da União.[1]
- ENTENDA A QUESTÃO
A polêmica envolve a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, isto é, o que se entende como “faturamento ou receita auferida” para fins de cobrança das contribuições. Nos moldes como as contribuições são calculadas hoje há uma sobreposição de tributos, com a inclusão do ICMS como receita para o contribuinte e, portanto, base para recolhimento do PIS e da COFINS indevidamente.
Importante destacar que em 2015 entrou em vigor a Lei nº 12.973/14 que estabeleceu expressamente que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes” na tentativa de legitimar o ICMS na base de cálculos do PIS/COFINS. Sem sucesso!
A cobrança é inconstitucional e ilegal por ferir, entre outros pontos, o artigo 195, I “b” da Constituição Federal que trata sobre a base de cálculo das contribuições e descumprir o artigo 110 do Código Tributário Nacional[2], já que pretende alterar os conceitos de receita e faturamento que são utilizados na Constituição Federal expressamente para definir a competência tributária.
Resta inquestionável que o ICMS em nenhuma hipótese integra-se ao patrimônio daquele que realiza as operações mercantis. Pelo contrário, trata-se de ônus para o vendedor da mercadoria e destina-se aos cofres dos Estados e do Distrito Federal. Se tais valores apenas passam pelo “caixa” do contribuinte, mas não fazem parte de sua receita, não há que se falar em cobrança do PIS e da COFINS sobre este imposto.
Vale lembrar que a legislação exclui do conceito de faturamento e, por conseguinte, da base de cálculo da contribuição, o valor do imposto sobre produtos industrializados (IPI), o que reforça a hipótese defendida pelos contribuintes. Ora, por que deveríamos excluir o IPI e manter o ICMS?
Apesar de completamente abusiva, por muitos anos a incidência do ICMS na base de cálculos do PIS/COFINS esteve sedimentada, inclusive com edição das Súmulas nº 68 e 94 pelo Superior Tribunal de Justiça. Apenas em 1999 o tema passou a ser abordado pelo prisma constitucional submetendo-se à análise do Supremo Tribunal Federal que mudou drasticamente o entendimento sobre a questão, mas ainda não colocou um ponto final neste imbróglio.
- UM SINAL POSITIVO PARA O CONTRIBUINTE
Após longos anos de espera, em 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede do Recurso Extraordinário nº 240.785 posicionou-se de modo favorável aos contribuintes.
A incidência do ICMS na base de cálculo do COFINS foi afastada, prevalecendo o entendimento de que o faturamento limita-se a parcela percebida com a operação mercantil e que passará a integrar o patrimônio do alienante da mercadoria. Nas palavras do relator do caso, Ministro Marco Aurélio, “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”. [3]
O julgamento em questão foi recebido como sinal positivo para os contribuintes, apesar de produzir efeitos apenas entre as partes já que não foi analisado pelo instituto da repercussão geral.
Para manter a coerência interna e a segurança jurídica, há expectativa que o STF siga o mesmo entendimento nos casos que seguem pendentes, isto é, o Recurso Extraordinário nº 574.706, este sim, com repercussão geral e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/2007 que versam sobre a questão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
- OS NOVOS CAPÍTULOS
No dia 10/08/2016, o tema sofreu uma nova reviravolta, desta vez protagonizada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que surpreendentemente decidiu em recurso repetitivo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [4]
Vale lembrar que o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, já havia se posicionado a favor dos contribuintes por entender que o tributo não permanece na receita da empresa e não deve ser incluído na base de cálculos das contribuições.
Apesar da lucidez da argumentação do relator, prevaleceu no STJ o entendimento expresso no voto-vista do ministro Campbell Marques que defendeu o ICMS como parte do conceito de receita bruta apoiando-se nas antigas súmulas do STJ e no julgamento a respeito do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ademais, um dia após a decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) solicitou ao Supremo, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 que definirá definitivamente o tema, a suspensão de milhares de ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no país. O pedido segue pendente de análise pela ministra Cármen Lúcia.
- E O CONTRIBUINTE, COMO FICA?
A recentíssima decisão do STJ cria uma enorme insegurança jurídica, pois diverge não só do entendimento do Supremo Tribunal Federal exposto acima, mas também do posicionamento anterior do próprio STJ que em março de 2015 havia excluído o ICMS do cálculo da COFINS.[5]
É neste cenário que muitos dos contribuintes estão se questionando sobre o que fazer. Se este é seu caso, veja as nossas considerações.
- A DISCUSSÃO AINDA VALE A PENA
Apesar dos últimos capítulos, a discussão sobre a incidência do ICMS como base de cálculo do PIS e da COFINS é essencialmente constitucional e deverá ser solucionada de modo definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. A expectativa é que esta “novela” tenha um desfecho favorável aos contribuintes ao manter-se o entendimento de 2014, em que o Supremo acertadamente concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS/COFINS.
Desta maneira, para o contribuinte que desejar garantir o direito creditório, principalmente em virtude da incerteza sobre os efeitos que serão atribuídos às decisões finais sobre a questão, é fundamental recorrer à via judicial para discutir a matéria, buscando, não só, afastar definitivamente a incidência do ICMS nas contribuições de PIS e COFINS, mas também para reaver os valores que já foram pagos indevidamente.
Por fim, cabe lembrar que para as empresas que já discutiam este tema antes de 2015 será necessária nova medida judicial, atacando especificamente a Lei nº 12.973/14. Isso porque, ações ajuizadas anteriormente à sua vigência foram fundamentadas na lei que não previa, expressamente, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1]Relatório de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2016. Disponível em : < http://www.orcamentofederal.gov.br/orcamentos-anuais/orcamento-2016/arquivos-pldo/anexo-v-riscos-fiscais.pdf> Acesso em 09 ago 2016.
[2] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
[3]Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Marco Aurélio RE 240.785-MG, p. 5. Disponível em< http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE240785.pdf> Acesso em 09 ago 2016.
[4] Superior Tribunal de Justiça – REsp 1144469/PR.
[5] Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Ag no REsp 593.627.
