Novidades na tributação do setor de Telecomunicações

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Os temas envolvendo o setor de telecomunicações têm ganhado destaque nas pautas de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), seja pelo recente posicionamento a respeito da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a assinatura mensal de telefonia ou pelas expectativas que envolvem a decisão sobre a taxa de fiscalização de torres de antenas de celular cobradas pelos municípios.

Estas não são as primeiras discussões envolvendo o setor de telecomunicações que chegam ao STF. Pelo contrário, no Recurso Extraordinário nº 572.020 o Supremo já havia tratado da incidência do ICMS, afastando a cobrança do imposto na operação de habilitação de telefone móvel.

Vale lembrar que o Brasil é o quinto maior mercado de telecomunicações do mundo com mais de 252 milhões de celulares,[1] o que demonstra os relevantes impactos econômicos envolvendo estas discussões.

O ICMS SOBRE ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA:

O Supremo Tribunal Federal na sessão de julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 912.888, realizado no dia 13 de outubro, decidiu pela incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia.

A decisão representa uma verdadeira reviravolta no caso, já que modifica por completo o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que havia se posicionado de modo contrário à incidência do ICMS. O tema é extremamente relevante e trará impactos nos processos judiciais por todo o país, já que foi reconhecida a Repercussão Geral do caso.

Entenda a questão:

O caso chegou ao Supremo em decorrência da discussão constitucional sobre a definição e o alcance da expressão “serviços de comunicações” a que se refere o artigo 155, inciso II da Constituição Federal.

Em defesa da não incidência do tributo sobre a assinatura mensal, a operadora de telefonia sustentou que se tratava de atividade-meio, e não do próprio serviço, o que resultaria no afastamento da cobrança do imposto. Contudo, o ministro relator Teori Zavascki entendeu que seria equivocado comparar a cobrança da assinatura básica mensal à mera disponibilidade do serviço, isso porque a tarifa seria uma contraprestação ao próprio serviço das operadoras de telefonia. Para ele, mesmo que a assinatura não seja o pagamento pela ligação em si, ela oferece condições para que haja a comunicação entre os usuários e terceiros.

Ressaltou o ministro, ademais, que anos atrás, em julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), as operadoras do setor de telefonia sustentaram que a assinatura básica mensal era por si só um serviço. Na ocasião, algumas associações de consumidores questionavam a cobrança da tarifa sob o argumento de que esta não remunerava nenhum serviço efetivamente prestado. Como defesa, as operadoras argumentaram que a conexão do usuário à rede de comunicações constitui verdadeiro serviço, o que ensejaria o pagamento da tarifa mensal básica.

Desta maneira, a afirmativa que, na época, serviu para defender a cobrança da assinatura, agora levou à incidência do ICMS sobre esta tarifa. Neste sentido, afirmou o ministro que “não se pode querer o melhor de dois mundos: considerar legítima a cobrança porque é serviço, e considerar que não incide ICMS porque não é serviço. É uma contradição insuperável”.

Em oposição ao entendimento do relator, os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski argumentaram que a assinatura não remunera o serviço de comunicação, mas apenas a disponibilização do acesso à rede, não sendo hipótese de incidência do ICMS.

Prosperou o entendimento do relator e fixou-se a tese de que “o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário”.

A TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE TORRES DE ANTENAS DE CELULAR

Novamente uma discussão envolvendo o setor de telecomunicações do Brasil bate as portas do Supremo! Trata-se do Recurso Extraordinário nº 776.594 que discute a cobrança de taxas de fiscalização de torres de antenas de celular pelos municípios.

O caso começou com o Mandado de Segurança impetrado para suspender o recolhimento da Taxa de Fiscalização de Licença para o Funcionamento das Torres e Antenas de Transmissão e Recepção de Dados e Voz, instituída por lei municipal de Estrela d’Oeste no Estado de São Paulo.

Quais os principais argumentos da discussão?

Até o momento as decisões foram desfavoráveis ao contribuinte. Isso porque, de acordo com o Tribunal de Justiça de São Paulo, embora a União esteja autorizada por lei a criar a taxa de instalação e funcionamento, relacionada aos serviços de telecomunicações, existe embasamento constitucional[2] e legal[3] para que os Municípios instituam e exijam a taxa em razão do poder de polícia vinculado à fiscalização e ao uso e ocupação do solo por torres e antenas.

Dentre os argumentos favoráveis às empresas de telecomunicações apresentados pela defesa, destacam-se: a questão da invasão de competência da União (único ente a quem caberia fiscalizar a atividade de telecomunicações), a violação dos princípios da retributividade, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a ocorrência da bitributação, tendo em vista que a Anatel já realiza a cobrança de taxa para fiscalização do funcionamento das antenas.

Ademais, tal taxa não estaria incluída entre as hipóteses constitucionais que autorizam a criação de taxas pelos municípios, por não estarem abarcadas pelo conceito de “planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano”.

A relevância do tema

O caso, que já teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo, versa sobre os limites da competência tributária dos municípios no caso específico do setor de telecomunicações e tem inquestionável relevância, principalmente, do ponto de vista econômico.

Neste sentido, destacou o ministro Luiz Fux, em sede do exame da repercussão geral, que “a multiplicidade de casos em que se discute a matéria, considerando a existência atualmente de mais de cinco mil municípios no país, enseja o exame cuidadoso desta Corte (…)”.

O julgamento ainda não tem data para ocorrer, mas a decisão é aguardada com ansiedade e promete causar grandes impactos econômicos no setor de telecomunicações do Brasil.

Equipe Tributária do Molina Advogados