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Nos últimos meses, o ICMS tem se mostrado o tributo que mais acumula polêmicas, seja quanto a sua inclusão nas bases de cálculos de determinadas contribuições, seja quanto a sua incidência, como é caso da cobrança sobre tarifas de energia elétrica.
Talvez, tal problema ocorra em razão da conceituação do fato gerador do imposto em comento, que, por vezes, não se mostra específica o bastante para limitar o poder, ou mesmo a vontade, de tributação dos Estados, que “definem” circulação de mercadorias e serviços de forma ampla e, muitas vezes, discricionária.
A circulação de mercadoria, para fins de ICMS, pode ser definida como a transferência da titularidade da posse ou propriedade (circulação) do bem móvel, ou serviço prestado, destinado à atividade mercantil (mercadoria). “Necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res.”[i]
- TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
Quando o assunto é energia elétrica, o ICMS logo é lembrado pelo fato de que, contrariando o entendimento de que o custo da energia deve se restringir à mercadoria (energia) efetivamente consumida, os valores gastos com a transmissão e a distribuição são incluídos na base de cálculo do imposto.
Segundo defendem alguns Estados, e nos termos do recente entendimento firmado pela 1ª Turma do STJ, quando do julgamento do RESP 1.163.020/RS, seria impossível dividir as etapas do fornecimento de energia, quanto à geração, transmissão e distribuição, para que se pudesse definir, exatamente, a incidência de ICMS em cada uma delas, vez que, a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida, simultaneamente.
Assim, os Estados e o Distrito Federal defendem a inclusão, na base de cálculo do ICMS, da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), que consistem nos encargos atribuídos aos consumidores que adquirem energia elétrica, diretamente dos sistemas de concessionárias de distribuição.
Criadas pela Lei 9.074/95 (art. 15, § 6º), a TUSD e a TUST são alguns dos componentes do preço da energia elétrica, especificamente no que diz respeito aos custos de operação e manutenção das redes de distribuição.
Ocorre que o imposto deve incidir apenas sobre o fornecimento de energia elétrica, ou seja, a energia colocada à disposição do consumidor e efetivamente consumida e não sobre os encargos (tarifas) a ela relacionados, justamente pelo fato de que este “custo” não se confunde com o fato gerador do ICMS, logo, não poderia ser tributado.
- NOVOS PRECEDENTES
Na linha contrária do citado julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela legalidade da incidência do ICSM sobre as Tarifas (TUSD e TUST), sob a alegação de que os custos de cada fase integram o preço da operação mercantil, o Tribunal vinha entendendo pela ilegalidade da cobrança, e construindo uma jurisprudência favorável à tese dos contribuintes.
O entendimento que estava firmado, até então, era o de que o ICMS cobrado sobre a energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria e não no serviço de transporte, transmissão e distribuição.
Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo[ii] apontou a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que a regra matriz de incidência do imposto, não faz menção aos custos de transmissão e distribuição, mas tão somente ao consumo.
- VALE A PENA QUESTIONAR!
O novo precedente do STJ, firmado no RESP 1.163.020/RS, trouxe uma importante reviravolta em um entendimento que se encontrava, praticamente, pacificado, quanto à exclusão das Tarifas na base de cálculo do ICMS.
No entanto, assim como as demais decisões proferidas sobre o tema, esta tem efeitos apenas entre as partes e não reflete o posicionamento definitivo sobre o assunto, o que justifica a discussão para pleitear a exclusão das Tarifas (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS, diante dos argumentos e decisões favoráveis.[iii]
Equipe Tributária do Molina Advogados
[i] Sacha Calmon Navarro Coêlho. Manual de Direito Tributário. 2º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.308.
[ii] Apelação nº 1000354-53.2017.8.26.0053
[iii] Exemplos: AgRg no REsp 1359399/MG (2013); AgRg no REsp 1075223/MG (2013); AgRg no REsp 1408485/SC (2015); AgRg no AREsp 845353/SC (2016); AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG3 (2012)
