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Você sabia que existem algumas exceções à regra da legitimidade do Contribuinte de Direito para pleitear a restituição de tributos indiretos? Não entendeu nada e se interessou pelo assunto? Leia nosso artigo!
Inicialmente, vale destacar que hoje é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que ocorrendo a Repercussão Tributária, apenas os sujeitos passivos da relação obrigacional tributária – os chamados Contribuintes de Direito – possuem legitimidade para requerer em juízo a restituição de tributos indiretos pagos indevidamente, desde que autorizados pelo consumidor final que arcou com o respectivo ônus.
No entanto, este posicionamento ficou consagrado após diversas discussões entre a Fazenda Pública e contribuintes e hoje existem duas importantes exceções em que o consumidor final pode ser reembolsado.
Já fizemos um artigo no nosso blog sobre a Repercussão Tributária, demonstrando o conceito, sujeitos envolvidos e o seu impacto em relação à restituição de tributos indiretos. Clique aqui se você ainda não leu e, em seguida, acompanhe conosco neste artigo o fenômeno da Repercussão Tributária sob uma nova abordagem.
UMA BREVE RETROSPECTIVA: CONTRIBUINTE x FAZENDA PÚBLICA
Num primeiro momento, diante dos argumentos da Fazenda que se mostrou contrária à restituição dos fornecedores, bem como dos contribuintes que alegaram enriquecimento sem causa da União, a Suprema Corte se mostrou bastante radical ao editar a Súmula 71[1], entendendo que a restituição ao Contribuinte de Direito não seria devida.
Inconformados, os contribuintes novamente levaram a matéria ao STF, argumentando que a referida Súmula poderia ser aplicada apenas quando não comprovada a ausência da Repercussão Tributária.
A partir de então, nesta hipótese, o STF passou a permitir a repetição de indébito de tributos indiretos através da Súmula 546[2].
Ocorre que, na grande maioria das operações, o Contribuinte de Direito transfere o encargo ao consumidor final, ensejando a Repercussão Tributária. Isso significa que se levarmos em consideração a Súmula 546 do STF, pouquíssimos contribuintes seriam restituídos.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do julgamento do Recurso Especial nº 903.394[3], na sistemática dos recursos repetitivos, passou a permitir a restituição de tributos indiretos pelo Contribuinte de Direito, mediante a comprovação de que não ocorreu a Repercussão Tributária ou, na hipótese de ocorrência, somente por meio de autorização do consumidor. Nessa mesma linha prevê o artigo o artigo 166 do CTN.
EXCEÇÃO À REGRA – QUANDO O CONSUMIDOR FINAL PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO?
Em raríssimas hipóteses, a Suprema Corte vem reconhecendo a possibilidade e legitimidade de ajuizamento da Ação Repetitória pelo consumidor final – Contribuinte de Fato.
Trata-se de um precedente excepcional[4] referente aos serviços de energia elétrica. A discussão envolvia um contrato firmado entre uma concessionária e um estabelecimento privado.
Neste tipo de contrato, as concessionárias cobram um valor “x” para reservar uma quantidade de energia elétrica destinada a pessoa jurídica de direito privado e utilizada apenas em casos furtuitos ou força maior.
Porém, de acordo com a Súmula 391 do STJ, o ICMS só incide sobre a demanda efetivamente utilizada.
Ainda assim, mesmo com a matéria sumulada, houve a exigência do imposto pelo Estado sobre o total da energia reservada.
Ao receber a cobrança indevida, a Concessionária passou a embutir no preço do contrato o valor do ICMS pago ao ente tributante.
Assim, em regime de recurso representativo da controvérsia, o STF decidiu que nesta hipótese, o consumidor final pode ajuizar a Ação de Repetição de Indébito com o objetivo de afastar a incidência do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica.
Isto porque as concessionárias têm uma peculiar relação de parceria com os Estados. Há entre elas um contrato de prestação de serviços públicos (energia elétrica). Por isso, não existe interesse da Concessionária (Contribuinte de Direito) de ajuizar Ação de Repetição de Indébito em face do Estado com o qual ela possui este vínculo.
Este posicionamento foi estendido em relação aos serviços de telecomunicações[5].
Diante disso, fica evidente a flexibilidade do entendimento do STF nos dias de hoje e as hipóteses em que o ajuizamento da Ação Repetitória pelo consumidor final é possível.
Se você, consumidor de energia elétrica ou de serviços de telecomunicações, possui este tipo de contrato com as concessionárias, fique atento, pois está legitimado a pleitear a restituição.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] Súmula 71 – Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.
[2] Súmula 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo
[3] Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, Julgado em 24/03/2010, publicado em 26/04/2010
[4] Recurso Especial 1299.303/SC – Julgado em 14/08/2012, Ministro Cesar Asfor Rocha
[5] AgRg no REsp 1473551 / RS, julgado em 02/12/2014, Ministro Mauro Campbell Marques
