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Muito ainda se discute a respeito da tributação dos serviços de provimento de acesso à internet. Com base na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96, há quem entenda que sobre a atividade em questão deve incidir o ICMS, visto tratar-se de um serviço de comunicação stricto sensu. Outros acreditam que as atividades executadas por empresas provedoras de internet, apesar de não estarem previstas na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, poderiam ser tributadas pelo ISS já que se referem a um Serviço de Valor Adicionado – SVA.
Mas afinal, o provimento de acesso à internet é um serviço de comunicação? As provedoras de internet devem ou não ser tributadas? Em caso positivo, por qual imposto?
CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES
O artigo 155, II da Constituição Federal[1] dispõe que os Estados e o Distrito Federal são competentes para a instituição de impostos sobre as operações de circulação de mercadorias, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Segundo a Lei nº 9.472 de 1997[2] o serviço de telecomunicações é classificado como o conjunto de atividades que possibilita a oferta da telecomunicação. Esta, por sua vez, nada mais é do que o envio e recebimento de mensagens entre dois sujeitos: o emissor e o receptor ou destinatário.
No entanto, ao que nos parece, o provimento de acesso à internet não é caracterizado como serviço de comunicação stricto sensu elucidado acima , mas, sim, como um Serviço de Valor Adicionado – SVA prescrito no artigo 61 da Lei Geral das Telecomunicações[3].
O QUE É O SVA?
O SVA é apenas um acréscimo, um acessório ao serviço de telecomunicação e com este não se confunde[4]. Ele apenas adiciona utilidades à rede de telefonia móvel e tem como finalidade permitir o acesso às informações, aplicativos, jogos, de forma a melhorar o uso da rede.
Trata-se, portanto de uma atividade-meio que auxilia a comunicação, mas não é capaz de concretizar a relação comunicativa.
Segundo já definiu o STF, o SVA é um acréscimo de recursos a um serviço de comunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação e recuperação de informações.[5]
NÃO INCIDE ICMS SOBRE SVA!
Diante do exposto, não é difícil entender que sobre as atividades prestadas por provedores de internet, classificadas como Serviços de Valor Adicionado, não haveria que se falar em incidência do ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também já se manifestou sobre o assunto através da Súmula 334[6] e em diversas outras ocasiões.
Num primeiro momento[7], o Tribunal se posicionou por unanimidade pela incidência do ICMS sobre as empresas provedoras de acesso à internet, sob o argumento de que este serviço não seria classificado como valor adicionado e, sim, comunicação.
Posteriormente, no julgamento do Recurso Especial nº 456.650/PR, dispôs de modo divergente, decidindo pela impossibilidade de incidência do imposto estadual sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet.
Nessa linha também foi proferida a decisão nos Embargos de Divergência opostos nos autos do RE nº 456.650/PR e em diversos julgados recentes, nos quais prevalece o entendimento de que o imposto estadual não deve incidir.
O SVA PODE SER TRIBUTADO PELO ISS?
Já que a prestação de serviços de valor adicionado não deve ser tributada pelo ICMS, outra dúvida que fica no ar é se esta atividade poderia ser objeto de cobrança do ISS.
Este imposto municipal tem como fato gerador a prestação de serviços taxativos e exaustivos descritos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, na qual não se encontram as atividades de comunicação, telecomunicação, tampouco o SVA.
Por este motivo, o STJ passou a decidir também pela impossibilidade de exigência do tributo[8].
Além disso, vale destacar que mesmo que a referida Lei autorizasse a cobrança do imposto municipal sobre a atividade de provimento de internet, a tributação seria questionável.
Isto porque, de acordo com o artigo 155, § 3º da Carta Magna, com exceção do ICMS e dos impostos de Importação e Exportação, nenhum outro poderá incidir sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais.
Mas você deve estar se perguntando: Por que as atividades de provimento de internet (que não são caracterizadas como serviços de comunicação propriamente dito) estão enquadradas da regra do dispositivo acima?
Entende-se como serviços de telecomunicações mencionados no artigo 155, § 3º da CF todos aqueles definidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). Dentre eles está o SVA, previsto no seu artigo 61.
Ou seja, para fins de aplicação deste dispositivo, o SVA é visto como um serviço de telecomunicação lato sensu e não pode ser objeto de incidência do ISS.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ainda que haja jurisprudência consolidada e que grande parte da doutrina se posicione no sentido de que não deve incidir o ICMS e tampouco o ISS sobre os serviços de provimento de acesso à internet, fato é que muitos Estados e Municípios insistem na cobrança dos respectivos impostos.
Por este motivo, é importante que as empresas deste ramo se atentem e contestem eventuais cobranças futuras, sem se perder, de vista, ainda, que, na hipótese de apuração de valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos aos fiscos estaduais e municipais, é possível pleitear judicialmente a restituição desses montantes.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[2] Artigo 60 caput da Lei 9.472/1997.
[3] Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
[4] Art. 3º, III da Resolução Anatel nº 73/1998.
[5] STF, Pleno, ADI-MC nº 1.491/DF, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, j. em 01.07.1998.
[6] Súmula 334 – O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
[7] STJ, Primeira Turma, Recurso Especial nº 323.358/PR, relator Ministro José Delgado, DJ 03.09.2001
[8] STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 642560/PR, relator Ministro Herman Benjamin, DJ 06.04.2015; Primeira Turma, AgRg no REsp 965946/RS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2011; Primeira Turma, REsp 658626/MG, relatora Ministra Denise Arruda, DJ 22.09.2008.
