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É muito comum nos depararmos com situações em que o contribuinte perde a ação pelo conhecido, famoso e controvertido “voto de qualidade” no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). No entanto, você sabia que essa situação totalmente desfavorável e injusta poderá ser alterada? Não sabia e se interessou pelo assunto? Leia nosso artigo!
O CARF E A PARIDADE ENTRE CONTRIBUINTES E REPRESENTANTES DA FAZENDA NACIONAL
Primeiramente, importante esclarecer que, conforme comando legal disposto no artigo 25, II do Decreto 70.235/72[1] e no artigo 1º do Regimento Interno do CARF[2], este órgão administrativo, competente para julgar, em segunda instância, recursos de ofício, voluntário e especial que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos federais, deve ser necessariamente paritário.
A paridade (característica do que é igual ou semelhante) objetiva a aplicação da atuação conjunta entre o contribuinte/administrado e a Fazenda Nacional/Administração para a solução dos litígios, não buscando apenas garantir o contraditório e a ampla defesa. Trata-se, na verdade, da garantia de igualdade/equiparação entre o contribuinte e os órgãos fazendários no decorrer de todo o processo administrativo fiscal.
Todavia, o que se observa na prática é que a previsão do voto de qualidade fulmina a paridade entre contribuintes e representantes da Fazenda Nacional, na medida em que o Regimento Interno do CARF estabelece que (i) os cargos de Presidentes das Turmas e das Câmaras serão ocupados obrigatoriamente por conselheiros representantes da Fazenda Nacional e que (ii) as turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade[3].
Dessa forma, a mencionada imposição de que apenas os conselheiros representantes da Fazenda Nacional podem ser presidentes nos colegiados de julgamentos do CARF denota a clara desequiparação entre seus conselheiros, violando, direta e frontalmente, a previsão legal que busca prestigiar a paridade no CARF.
IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE
Adicionalmente ao cenário acima destacado, convém mencionar que o artigo 112[4] do Código Tributário Nacional consagra no ordenamento jurídico o princípio comumente denominado “in dubio pro contribuinte”, o qual pressupõe, em suma, que, havendo dúvida, a lei deverá ser aplicada da maneira mais favorável ao contribuinte.
Logo, não seria lógico e tampouco razoável manter uma autuação fiscal em face de um contribuinte que teve seu recurso negado com base em uma decisão que, a despeito do empate de votos dos conselheiros, restou pautada na prevalência do voto de qualidade, o qual, como visto, necessariamente é proferido por um representante da Fazenda Nacional.
Ora, considerando que, a rigor, o empate evidencia uma dúvida acerca do mérito do processo e, consequentemente, da validade da cobrança dirigida ao contribuinte, nos parece que, especialmente em observância ao disposto no artigo 112 do CTN, a medida jurídica mais adequada seria que o resultado do julgamento fosse proclamado de forma favorável ao contribuinte e não o contrário.
Reforça a premissa acima o fato de que há recentes decisões judiciais que declararam nulos acórdãos que foram proferidos e decididos no CARF com base em voto de qualidade. Referidos precedentes têm determinando nova deliberação do Conselho sem a utilização de tal voto como critério de desempate, inclusive de modo que reste devidamente prestigiado o “in dubio pro contribuinte”.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 5.731
Corroborando o exposto, vale destacar, ainda, que a OAB ajuizou a ADI nº 5.731, visando à declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no artigo 25, §9º do Decreto 70.235/72 (“em caso de empate, terão o voto de qualidade”) para que seja aplicado, em caso de empate do julgamento, o disposto no mencionado artigo 112 do CTN, de modo que: (i) nas hipóteses de empate (há dúvida patente sobre a definição do caso), prevaleça a solução mais favorável ao contribuinte ou (ii) subsidiariamente, que sejam afastadas as penalidades aplicadas juntamente com o crédito tributário respectivamente lançado, se o caso.
Na mencionada ação, a OAB sustenta, em síntese, que o cenário atual do voto de qualidade no CARF viola o artigo 5º, LXXVII/CF, tendo em vista o desrespeito ao Princípio da Isonomia, Razoabilidade e Proporcionalidade, além de infringir, como já adiantamos, o artigo 112 do CTN.
A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade ainda aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
ATENÇÃO
Por fim, também merecem destaque dois Projetos de Lei que atualmente tramitam na Câmara dos Deputados: PL 6064/16 e PL 9935/18.
O PL 6064/16 tem como objetivo, basicamente, extinguir o voto de qualidade no âmbito do CARF. Por sua vez, ainda que não propriamente extinga o voto de qualidade, o PL 9935/18 prevê que, em caso de empate, o resultado do julgamento deverá prestigiar o princípio in dubio pro contribuinte.
Portanto, diante das inconstitucionalidades/ilegalidades brevemente abordadas no presente artigo, acreditamos que o entendimento favorável aos contribuintes prevalecerá, para que sejam alterados os moldes atuais de definição do voto de qualidade no CARF. Vale a pena acompanhar mais este capítulo!
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:
II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial.
[2] Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
[3] Art. 54 da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015
[4] Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
