496 segundos
Existem algumas cláusulas-padrão em contratos, as quais se deu o nome de boilerplates. As boilerplates são disposições comuns em contratos que geralmente não sofrem grandes ajustes de contrato a contrato. Por outro lado, existem algumas cláusulas típicas em transações e que buscam regular relações específicas. É importante que todo empreendedor, ainda que não seja advogado, tenha conhecimento de algumas cláusulas para que possa ter noção de algumas práticas de mercado, como defender seus direitos e também ter o conhecimento básico necessário para entrar em uma negociação.
Como mencionado, as boilerplates não costumam sofrer muitos ajustes de contrato para contrato, exceto aqueles necessários para adequá-las à transação prevista em determinado contrato. Geralmente são aquelas cláusulas que são inseridas ao final do contrato que mencionam a possibilidade ou não de cessão dos direitos previstos no contrato, a forma pela qual se dará qualquer alteração do contrato, resolução de disputas oriundas do contrato, a estipulação de que aquele contrato governa toda a interação entre as partes e revoga qualquer outro anterior, a exclusão do cumprimento de obrigações em caso fortuito e força maior, lei aplicável e jurisdição, a permanência do contrato ainda que determinada cláusula seja considerada inexequível ou inválida, dentre outras. Embora sejam bastante padrão, essas cláusulas não podem ser inseridas em qualquer contrato sem alinhamento entre as partes para que não se contrarie o interesse das partes ao celebrar um contrato.
Apesar das boilerplates serem importantes, o que mais interessa a este artigo são outras cláusulas.
Na área de fusões e aquisições tradicionalmente se fala em buy side (lado do comprador) e sell side (lado do vendedor) para se referir aos interesses de um lado ou de outro em uma negociação de contrato. Assim, tem-se tipicamente algumas cláusulas que costumam definir cada posição adotada por cada uma das partes em uma operação societária. Isto é especialmente importante no caso das startups já que muitas delas buscam financiamento por meio de investidores. Portanto, o empreendedor deve estar atento à posição negocial que assume em uma transação desse gênero e deve ter conhecimento dos recursos contratuais que tem à sua disposição para proteger seus interesses. Neste sentido, abaixo serão apresentadas algumas cláusulas importantes para este tipo de negociação.
Lock-up
A cláusula que define o período de lock-up é muito comum quando se deseja evitar que o empreendedor ou o investidor possa operar com informações privilegiadas ou quando se quer que o empreendedor ou investidor esteja “travado” para tomar determinada medida durante um período de tempo pré-estipulado. Inicialmente esta medida surgiu para evitar a negociação de ações de companhias que recém abriram capital na bolsa de valores (em momento de IPO).
Apesar dessa aplicação primária, esta cláusula vem sendo aplicada de formas diversas. Em uma dessas formas, entende-se que durante o período de lock-up o investidor ou o empreendedor não pode vender as quotas/ações que possui para quaisquer terceiros. Dessa maneira, garante-se um prazo mínimo de maturação daquela relação recém estabelecida obrigando as partes a ficarem juntas durante um período. De outra forma, pode garantir que o empreendedor ou o investidor permaneça como sócio na startup durante um período mínimo após concluída determinada transação.
Confidencialidade
A cláusula de confidencialidade costuma exigir que os detalhes da transação pretendida ou consumada, bem como o contrato ou as negociações não sejam divulgados a terceiros. Para os casos de descumprimento dessa obrigação costuma-se prever uma multa suficientemente relevante para inibir a violação de confidencialidade.
Tail period
Comumente são contratados especialistas do mercado para captação de investimentos. Ao contratar um desses especialistas é comum que haja uma cláusula que obriga o empreendedor ou a startup a pagar uma taxa de sucesso pela captação de investimento (success fee). Esta cláusula pode se estender durante um determinado período, ainda que a rodada de investimento ocorra após o término dos serviços contratados.
Este tipo de cláusula existe pois ainda que o especialista não consiga um investimento dentro do período de serviços estipulado em contrato, pode ser que ele crie todo o ambiente favorável para que em poucos meses um investidor que tenha sido abordado fique interessado em investir, ou ainda, por conta desse esforço outros investidores podem vir a ofertar valores ao empreendedor ou startup. Dessa maneira, o especialista garante que será remunerado por este esforço.
Exclusividade
Um especialista em captação de investimentos também pode solicitar exclusividade na prestação desse serviço. Por outro lado, um investidor que está discutindo um investimento pode solicitar que conste no term sheet a exclusividade de negociação durante determinado período. Estes são exemplos em que um contrato pode conter uma cláusula de exclusividade.
A cláusula de exclusividade garante que determinada pessoa seja a única pessoa negociando com a startup ou o empreendedor. Dependendo do acesso a mercado que a pessoa que exige referida cláusula tem, ela vale a pena. É importante que se estabeleçam limites para a exclusividade, tais como limites temporais (período em que a cláusula permanecerá vigente) e geográficos (espaço geográfico no qual a cláusula se aplica).
Material adverse change
Este tipo de cláusula visa garantir que, embora o investidor ou potencial adquirente/empresa esteja comprometido com a transação, possa desistir do negócio caso haja qualquer alteração relevante nos resultados, operação ou qualquer outro dado sensível à transação. O objetivo é proteger o investidor de quaisquer mudanças que possam prejudicar o valor da transação (especificamente, o valor da startup ou a forma pela qual realiza seus negócios).
Preferência
O direito de preferência tem várias formas e aplicações diferentes. Pode estar na forma de ROFR (right of first refusal), ROFO (right of first offer) ou liquidation preference (preferência em eventos de liquidez).
A ROFR faz com que o empreendedor ou startup que receber uma oferta de um terceiro tenha que oferecer a potencial transação para o beneficiário dessa cláusula (geralmente o investidor) nos mesmos termos e condições em que a transação foi proposta por tal terceiro, antes de aceitá-la. Assim, um investidor tem certeza de que ao investir em um negócio ele terá a possibilidade de participar em futuras oportunidades que possam surgir.
A ROFO, por outro lado, faz com que o empreendedor ou startup interessado em ofertar determinada transação a terceiros seja obrigado a ofertá-la para o beneficiário da cláusula antes de oferecê-la a quaisquer terceiros.
Tanto a ROFR quanto a ROFO exigem que uma condição específica seja cumprida para criar este direito. A essa condição se dá o nome de gatilho (trigger). Caso o beneficiário dessas cláusulas não resolva exercer seu direito dentro de determinado prazo, os benefícios criados por meio dessas cláusulas deixam de existir e o empreendedor ou startup podem realizar a transação pretendida.
Por fim, é muito comum que o investidor insira uma cláusula de direito de preferência em eventos de liquidez. Eventos de liquidez são todos aqueles eventos que podem acontecer no ciclo de vida de uma startup que resultem na geração de valores pecuniários (ou seja, gera-se dinheiro). Alguns exemplos de eventos de liquidez são abertura de capital na bolsa de valores, investimentos, vendas, dentre outros. Caso exista uma cláusula de preferência, o investidor tem preferência no recebimento desses valores até um determinado limite. Este limite é geralmente definido de acordo com o valor do investimento realizado.
Apesar disso, é muito comum que o investidor defina neste tipo de cláusula que terá direito a 1x, 2x ou mais vezes a preferência no evento de liquidez. Isso significa que o recebimento dos valores pelo investidor terá um efeito multiplicador. O fator multiplicador costuma definir quantas vezes será recebido o valor originalmente pago por ação/quota. Este investidor terá preferência no recebimento de valores antes do restante dos sócios de acordo com os fatores multiplicadores definidos na cláusula.
Para complicar ainda mais este tipo de cláusula existe a possibilidade de criar a previsão de participação ou não na preferência (participating preferred stock ou non-participating preferred stock). A participação se refere ao fato de participar no rateio do restante do valor a ser distribuído entre os sócios após a distribuição preferencial. Caso uma ação ou quota tenha a previsão de participação, significa que após receber o múltiplo de preferência definido na cláusula, o investidor ainda poderá participar na distribuição daquilo que for destinado a todos os investidores da startup.
Declarações e Garantias
Também conhecida como representation and warranties, esta cláusula visa garantir que a pessoa ou a parte que assina o contrato e assume as obrigações possui todos os poderes legais necessários para assumi-las e, ao mesmo tempo, garante que determinadas premissas essenciais para a viabilidade econômica ou interesse da transação são verdadeiras. Caso quaisquer declarações ou garantias oferecidas sejam falsas, a parte estará em descumprimento das suas obrigações contratuais, podendo estar sujeita a multa ou rescisão da transação.
Equipe Molina Advogados
