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É de conhecimento notório que, no dia 23 de fevereiro, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional quanto à natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. Ou seja, o Plenário do STF reputou constitucional a discussão a respeito das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias, adotando como leading case o RE 1.072.485/PR, tema 985.
Nesse contexto, destaca-se que, à época do reconhecimento da repercussão geral dessa matéria, apenas 5 dos 9 Ministros presentes votaram nesse sentido (Dias Toffoli, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski), sendo, portanto, vencidos os votos dos Ministros Edson Fachin, Celso de Mello, Roberto Barroso e Luiz Fux. As Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber não se manifestaram.
No entanto, necessário destacar que a inclusão de tal tema na sistemática da repercussão geral vai de encontro com o entendimento jurisprudencial até então praticamente manso e pacífico no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não caberia à Suprema Corte definir a natureza jurídica de cada verba (se indenizatória ou remuneratória), basicamente sob a justificativa de que essa definição envolveria matéria de índole infraconstitucional, questionável, portanto, em sede de Recurso Especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça.
Rememore-se, nesse contexto, que no ano de 2014 a Primeira Seção Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e, naquela oportunidade, restou definido, dentre outras questões, que as contribuições previdenciárias não incidem sobre o terço constitucional de férias, uma vez que tal verba possui nítido caráter indenizatório/compensatório.
Sobre esse tema, já havíamos publicado aqui no blog o artigo “REVISÃO FISCAL: Os valores que não incidem sobre a Contribuição Previdenciária” – clique aqui e veja o artigo sob o enfoque do que, à época, era tido como manso e pacífico na jurisprudência, especialmente por conta do que restou definido por ocasião do julgamento do referido recurso especial.
Feitos esses breves esclarecimentos, passaremos, então, a analisar o cerne da questão que envolve o Tema 985 de Repercussão Geral do STF (RE 1.072.485/PR).
O terço constitucional de férias e o tema 985 de repercussão geral do STF (RE 1.072.485/PR)
O Recurso Extraordinário 1.072.485/PR, adotado como leading case do Tema 985 de Repercussão Geral do STF, possui como processo originário o Mandado de Segurança nº 5004309-39.2015.4.04.7005 em que o Fisco sustenta a existência de violação direta aos artigos 194, 195, incisos I e II e 201, §1º, da Constituição Federal. Isso porque o terço constitucional de férias se trata de uma parcela remuneratória extra, uma vez que a finalidade de tal rubrica é assegurar ao trabalhador uma verba suplementar para a realização dos lazeres e/ou necessidades durante seu período de férias, sendo certo que, segundo a União, o simples fato de se tratar de uma remuneração extraordinária não retira seu caráter salarial, razão pela qual as contribuições previdenciárias devem incidir sob tal verba.
Objetivando demonstrar a importância que tal tema possui, algumas instituições como, por exemplo, o IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário), a ABAT (Associação Brasileira de Advocacia Tributária) e o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), requereram o ingresso no feito como “amicus curiae”, os quais foram devidamente deferidos.
Destaca-se, nesse sentido, a manifestação apresentada pela ABAT (Associação Brasileira de Advocacia Tributária) que, além de demonstrar que poderá contribuir para o deslinde da controvérsia com subsídios técnicos e jurídicos, aproveitou o ensejo para já defender a inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Considerações Finais
A inclusão desse tema sob o julgamento da sistemática de Repercussão Geral a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (rechaçando-se, consequentemente, a premissa de caráter infraconstitucional da matéria), gerou inúmeras incertezas jurídicas, tanto entre os advogados quanto entre todos os contribuintes.
Rememore-se que, além de o STJ já ter pacificado o assunto quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, os Tribunais Regionais Federais também entendiam que tal discussão constitui ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal, sendo, portanto, vedada a admissão do Recurso Extraordinário.
Considerando-se todas as possíveis reviravoltas que tal tema poderá gerar e apesar da mudança de entendimento demonstrada quando do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria, espera-se que, quando do julgamento do mérito propriamente dito, reste mantido o que fora definido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, sendo tal verba, portanto, dotada de evidente natureza compensatória/indenizatória e não habitual, não havendo que se falar, consequentemente, na sua sujeição à incidência das contribuições previdenciárias.
Equipe Tributária do Molina Advogados
