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Na semana passada, no julgamento que se encerrou em 28 de maio, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu, por maioria dos votos, que é constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre os contratos de franquia (franchising). Entenda o caso a partir do resumo que preparamos para você.
O que é o Contrato de Franquia?
No Contrato de Franquia (franchising) o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente e demais tecnologias necessárias, em conjunto com o direito de distribuição de produtos ou serviços, para exploração das atividades no mesmo padrão do original.
Desse modo, a rede franqueadora, por meio de um contrato complexo que prevê diversas obrigações entre as partes, cede ao franqueado uma “parcela” de seu negócio.
Feitas essa breve introdução ao tema, vamos entender melhor o julgamento realizado pelo STF.
Entenda o caso
No caso em tela, uma empresa de comércio de alimentos firmou contrato de franquia com uma rede de fast food, incluindo cessão de uso da marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, etc.
A empresa sustentou que a incidência do ISS é inconstitucional porque a “atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”.
Em 2009, foi interposto o recurso no Supremo Tribunal Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendeu pela constitucionalidade da cobrança, sendo que a repercussão geral do caso foi reconhecida em 2010. Em 2020, dez anos mais tarde, o tema foi incluído para ser julgado no plenário virtual.
A discussão envolve, portanto, a constitucionalidade ou não da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, nos termos do item 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar nº 116 /2003, sobre os contratos de franquia, à luz do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.
O julgamento
No julgamento da semana passada, o relator Ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de negar provimento ao recurso, tendo em vista que “os contratos de franquia são de caráter misto ou híbrido, o que engloba tanto obrigações de dar quanto de fazer”.
O Ministro analisou dois pontos principais: (i) delimitação do conceito de serviço, tal como previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal; e (ii) compreensão da natureza jurídica e dos efeitos do contrato de franquia a fim de verificar se o legislador complementar, na edição da LC nº 116/2003, teria ultrapassado o conceito constitucional de serviço, ao incluir no item 17.08 (franquia) na lista Anexa à lei complementar.
Após analisado esses tópicos, o Relator assentou que o contrato de franquia inclui prestação de serviço passível de sofrer incidência do ISS. Seguiram o voto do relator os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski.
O Ministro Marco Aurélio de Mello apresentou divergência e votou no sentido favorável ao contribuinte, sob o argumento de inconstitucionalidade do item 17.08 (franquia) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
O ministro defendeu que a franquia versa sobre a disponibilização de certa marca ou patente, e não a prestação, em si, de serviço, “revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do contrato”.
Destacou ainda que o artigo 156, III da Constituição Federal não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é, sendo impróprio o enquadramento da franquia como serviço, “ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências”.
O Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência.
Considerações finais
Assim sendo, a divergência levantada foi vencida e, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03).”
É possível sustentar que a decisão do STF não foi acertada, sob o argumento de que o contrato de franquia consiste em um modelo de negócio em que o objeto principal é a exploração da marca e não a prestação de serviço em si.
Continue nos acompanhando e fique por dentro das novidades sobre o tema.
Equipe Tributária do Molina Advogados
