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Em fevereiro desse ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral Tema nº 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.469, definiu que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais“. Concluiu, portanto, que são inconstitucionais os atos administrativos que regulamentam a cobrança do Diferencial de Alíquota (“DIFAL”) de ICMS em operações interestaduais.
A cobrança do DIFAL foi tema de diversos conflitos e, restou firmado o entendimento de que, tanto os Estados como o Distrito Federal, não poderão cobrar o DIFAL sem Lei Complementar que o defina.
Quais os critérios utilizados pelos Ministros do STF no julgamento do caso?
Como se sabe, o DIFAL de ICMS foi instituto por meio da Emenda Constitucional n° 87/2015. No entanto, a Lei Complementar nº 87/1996, que é a norma geral do ICMS, não contempla regramento acerca desse diferencial.
Desse modo, diante do princípio da legalidade, a regulamentação da cobrança do DIFAL deverá ocorrer mediante a promulgação de Lei Complementar que o defina, não podendo ser substituído por ato administrativo para tratamento do ICMS.
Por este motivo, os Ministros consideraram que o Convênio n° 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), que regulamentou o DIFAL de ICMS em operações interestaduais, é inconstitucional e, portanto, inválido.
Como ocorrerá na prática? Modulação dos efeitos
Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do referido julgamento.
Na prática, os contribuintes de ICMS enquadrados no regime do Lucro Presumido e Real deverão continuar realizando o recolhimento do diferencial das alíquotas nas operações interestaduais durante esse ano.
Lembrando que as empresas optantes pelo Regime do Simples Nacional possuem a suspensão da cobrança desde 2016, em decorrência do julgamento da Medida cautelar na ADI 5464.
De qualquer modo, todos os contribuintes devem ficar atentos as novas legislações tributarias, uma vez que o Congresso Nacional possui até o início de 2022 para editar e promulgar a Lei Complementar que regulamentará o DIFAL.
Por fim, conforme entendimento perfilado pelo ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. Ademais, ainda segundo o ministro, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema, sendo certo que ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.
