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O caso
A tese de mais de R$ 250 bilhões discutida no Recurso Extraordinário n.º 574706, que é o leading case para decidir em repercussão geral, ou seja, o que for decidido terá efeito para todos os casos que discutem a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS.
A discussão vem desde 1998 através do RE 240785, com vitórias e derrotas para os contribuintes e acabou sendo firmada favoravelmente no RE 574706, ora julgado.
Após 23 anos a tese chega ao fim com uma vitória aos contribuintes, aumentando a esperança por dias melhores e por mais segurança jurídica.
Antes tarde do que nunca
Após 4 anos e quase 2 meses, finalmente o julgamento dos embargos de declaração no RE 574706 chegou ao fim, com início no dia 12.05.2021 e término no dia 13.05.2021.
Em 15.03.2017 o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento favorável aos contribuintes, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, mas ainda estava pendente os embargos opostos contra a decisão.
O início do julgamento dos embargos e a surpresa
O dia 12.05.2021 começou com uma surpresa, o que para os tributaristas passou ser uma rotina, a Ministra Carmem Lúcia propôs modulação que irá colaborar bastante com os cofres do Fisco, mas que para os contribuintes representará perdas expressivas, mas que mais parece uma penalização por estes terem esperado pacificar o tema.
No segundo dia de julgamento a maioria os Ministros seguiram o voto da relatora e decidiram pela modulação dos efeitos, mas também de maneira muito positiva para os contribuintes mantiveram a sistemática de cálculo firmada na tese, que é exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais e não o efetivamente recolhido, como os embargos pretendia fazer valer.
78% dos contribuintes que entraram com medida judicial estão fora da recuperação dos créditos
Com a modulação, mais de 43.000 do total de 56.000 processos ajuizados para discutir a tese serão atingidos, segundo cálculo da PGFN até abril passado.
Para o Fisco será um grande benefício, porém parte dos contribuintes, em sua maioria, irão amargar uma perda financeira expressiva relativa parte do crédito que teriam direito.
Os valores “perdidos” com a modulação, eram esperados por muitas empresas com o objetivo de recuperar em partes todos os prejuízos advindos nos últimos anos, especialmente o ano 2020.
Além disso, recuperação que seria bem-vinda para acelerar os investimentos, os quais realmente acabam retornando a sociedade de maneira mais perceptível, como a geração de empregos e benefício para toda cadeira de produção, é um círculo virtuoso.
Porém, poderia ser pior se os embargos de declaração fossem aceitos em sua integralidade, se considerarmos as últimas derrotas em matéria tributária, a decisão acaba por conceder o resultado para todos. Para os mais preventivos e que não esperaram o julgamento, estes terão um período maior de direito a recuperar, jápara os que decidiram por aguardar a pacificação da tese, perderam parte do período que teriam direito ao crédito, mas todos eles levaram o direito a recuperar, uns mais e outros menos.
Como ficará após a modulação
A modulação proposta é para estabelecer como data de corte a mesma do julgamento do RE (15.03.2017), quando foi decidido o mérito favorável aos contribuintes.
Sua aplicação ficará da seguinte forma:
- Todos os contribuintes poderão se beneficiar da decisão para frente, ou seja, estaria garantido o direito à excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS desde o julgamento em 15.03.2017;
- Aqueles que não tinham ações em trâmite até a data do julgamento (15.03.2017) não teriam direito a receber os valores pagos em anos anteriores ao julgamento, os últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento;
- Só os contribuintes com ações judiciais em trâmite anterior a data do julgamento poderiam se beneficiar da recuperação integral, estando livres da modulação dos efeitos que, salvo erro no cálculo da PGFN, se trata de apenas 22% do total de ações, exatamente 12.320 ações judiciais.
Dentre estes contribuintes que agiram preventivamente, estão as maiores empresas do Brasil, que extraindo apenas 14 delas, como exemplo a Petrobrás, somam em crédito aproximadamente R$ 50 bilhões de reais.
Justificativa da Modulação
O fundamento para modulação dos efeitos foi no sentido de preservar a segurança jurídica dos órgãos Fazendários, com a ressalva de que mesmo existindo julgamento favorável na corte desde 2014, esse não teria efeito vinculando e, portanto, não poderia ser aplicado. Ficou ressaltado ainda que, no STJ, existiam decisões desfavoráveis ao contribuinte.
Em poucas palavras pretende prevalecer que a modulação deve ser aplicada para assegurar que o “efeito surpresa” não prejudique a segurança jurídica, para Fazenda Nacional.
A maioria dos Ministros seguiram a posição da Relatora Ministra Carmem Lúcia para adotar a modulação com base neste fundamento.
Suposto equilíbrio entre as partes
Entendo que a modulação não deveria ser aplicada, pois não há que se falar que o Fisco foi surpreendido, pois existia decisão favorável da própria corte desde 2014, que inclusive foi fundamento para impulsionar o ajuizamento de inúmeras ações discutindo o tema desde então. Além disso, importante destacar que o próprio Fisco já classificava o risco desde 2007 e em 2019 alterou a classificação para potencial perda da discussão, o que se pretende neste momento é usar argumentos da crise momentânea, pandemia.
Ao que parece, a Ministra buscou encontrar um equilíbrio entre as partes, reduzindo o impacto para o Fisco, aplicando certo impacto financeiro para a maioria das empresas que não demandaram antes do julgamento e favorecendo uma minoria com a manutenção da tese, estes últimos os que entraram com as ações antes do julgamento.
Mas se é equilíbrio, o que os contribuintes levam com a modulação?
Levaram o que já havia sido firmado e que não se esperava sob nenhum aspecto a mudança, que é a exclusão do ICMS do PIS e COFINS sobre o ICMS destacado em nota fiscal. Essa posição não deve ser uma moeda de troca para gerar um equilíbrio, mas a percepção de sê-la é pelo fato da tese não ter sido alterada, ao menos em partes, como a exclusão do ICMS pago e não sobre o destacado.
Apesar de ser um “alivio” em razão das surpresas rotineiras, não se encontra respaldo para justificativa da modulação, o que faz com que esse ponto de equilíbrio entre as partes não seja tão equilibrado, ao menos para os contribuintes que não ajuizaram as ações antes do julgamento. Ao que parece, considerando uma matéria pacificada e um embargos que pouco se acreditava que alteraria a decisão, o ponto de equilíbrio pendeu mais para o Fisco, que teve uma minimização de seus prejuízos, já que mais de 43.000 ações estaria fora da recuperação dos anos anteriores ao ajuizamento.
A título exemplificativo, quem ajuizou ações anteriores ao julgamento, exemplo 01.03.2017, tem direito a recuperar os 5 anos anteriores, ou seja, recuperaria todo valor pago até 2012 e todo valor até a presente data, ou seja 9 anos de crédito.
Para os que entraram após o julgamento, 15.03.2017, passam a ter direito a recuperar a partir desta data até a presente, ou seja, 4 anos.
Possível novo contencioso
Muitos dos contribuintes que ajuizaram as ações após o julgamento, 15.03.2017, ou seja, que pela modulação teriam direito ao crédito a partir desta data, tiveram sentenças transitadas em julgado, dando-lhes o direito a recuperação de período dos 5 anos anteriores.
Para estes há o trânsito em julgado e só caberia discussão quanto a isso através de ação rescisória por parte do Fisco.
De toda forma, existe o temor do Fisco não aceitar as compensações destes períodos anteriores mesmo sem discutir em rescisória, caso isso ocorra, é possível o início de um novo contencioso para garantia do direito previsto na decisão que firmou o entendimento e transitou em julgado, ou seja, que não cabe mais recurso e transforma o direito em uma certeza.
Outra hipótese que ainda não está bem definida, mas que deve ser tomada com muita atenção, é a situação dos contribuintes que ainda não ajuizaram a ação.
Para estes faria todo sentido que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Receita Federal se manifestassem firmando o entendimento e dispensa de medida judicial para evitar uma escalada de novas medidas judiciais para discutir tema já sacramentado, mas que devido a insegurança de seguir pela via administrativa direta acaba por causar insegurança dos contribuintes.
É importante que a Receita Federal do Brasil e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifeste com urgência para evitar novas medidas judiciais, especialmente pelo fato de que apenas 53.000 empresas ajuizaram as ações. Outra hipótese seria e edição de súmula vinculante.
Enquanto não ocorre a edição de súmula vinculante ou ato do poder executivo para os contribuintes que pretendem se beneficiar da decisão com segurança, caberá o ajuizamento de ação requerendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, agora com posicionamento firmado, seja pela tese, seja pelo ICMS que deve ser considerado, que é o destacado na nota fiscal.
Operacionalização da Recuperação dos Valores
Com o término da discussão o Fisco está obrigado a aceitar as compensações com base nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a presente data para alguns e para outros desde 15.03.2017.
Essas compensações irão ocorrer na via administrativa através do pedido e compensação destes créditos gerados com a vitória da tese com impostos a vencerem. Para os contribuintes haverá um alívio nos impostos a pagar, aumentando seu caixa mensal com essa redução nos impostos a recolher.
Conclusão
Após 4 anos, enfim, a tese do século terminou, com a aplicação da modulação, que acaba por penalizar alguns contribuintes e favorecer o Fisco, mas também firma o entendimento da tese, que é a efetiva exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a ressalva que deve ser sobre o destaque na nota fiscal e não sobre o efetivamente recolhido, o que acaba por se tornar não só a tese do século, mas a tese do século que foi favorável aos contribuintes.
A mensagem que a modulação deixa são os cuidados que os contribuintes devem ter ao decidirem aguardar a decisão final de uma tese tributária para começarem discutirem ou mesmo esperar que se beneficiem mesmo sem a medida judicial.
Pela declaração de ilegalidade na cobrança de um imposto, seria sim plausível que todos se beneficiassem, independe de medidas judiciais, mas não é assim que acaba ocorrendo, o que faz com que aqueles que resolveram aguardar deixem de recuperar milhares de reais cobrados indevidamente para o Fisco, podendo representar uma perda de investimento ou mesmo a própria sobrevivência do negócio, além de ser impactado pelos concorrentes que eventualmente tomaram a decisão de ajuizar antecipadamente e agora possuirão um caixa reforçado.
Não se trata de fomentar o contencioso tributário, muito pelo contrário, ele deve ser a última via sempre, porém não se pode abrir mão de um direito pela nobre causa de evitar o contencioso.
Quem sabe um dia eventuais discussões possam ser fora do contencioso ou mesmo não existam ilegalidades como as cobranças indevidas ou, ainda quando em contencioso e decididas em repercussão geral, fique definido que o benefício será para todos os contribuintes, sejam eles demandantes ou não. De toda forma, importante destacar que ainda que houvesse esse benefício ele seria limitado aos 5 anos anteriores a decisão.
Agora caberá aos contribuintes iniciarem os procedimentos, cálculos e demais providencias para darem início a recuperação dos créditos, que esperamos que com essa injeção de dinheiro no caixa das empresas através das compensações possa gerar novos investimentos, empregos e crescimento econômico para o país.
Enfim, o Fisco nunca perde, pois empresas fortalecidas geram investimentos e empregos e por consequência mais impostos para o Fisco.
O contribuinte foi vitorioso, mas o dinheiro voltará para o mercado e consequentemente para o Fisco, sendo que o contrário, uma derrota dos contribuintes, estes amagariam prejuízos, empresas encerrariam suas atividades, aumentaria nível de endividamento e desempregos.
Decisões bem aplicadas fazem justiça e quanto há justiça não existem perdedores e vencedores e sim a exata aplicação do direito, que restabelece o equilíbrio da sociedade e negócios.
