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Desde a edição da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça¹, é sabido que não há ocorrência do fato gerador do ICMS nas operações de remessa de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (localizados no mesmo Estado e em Estados distintos) em virtude da ausência de transferência da titularidade jurídica do bem, assim como em razão da inexistência de atos de mercancia, ou seja, mercadoria posta no comércio com o intuito de venda.
No entanto, muitas dúvidas surgem no que se refere a possibilidade de manutenção dos créditos advindos dessas operações, sendo certo que alguns contribuintes veem essa questão com desconfiança, pois temem que o fisco qualifique como operações de não incidência e, por consequência, exijam o estorno do crédito.
Abaixo sanaremos essas dúvidas, faremos um breve resumo sobre o assunto, traremos a jurisprudência atual, assim como teceremos os nossos esclarecimentos.
Histórico e Jurisprudência atual sobre o tema
O entendimento sobre a ausência do fato gerador sobre a simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não é novo. O Superior Tribunal de Justiça, em 1996, editou a Súmula 166 nesse sentido.
Seguindo o mesmo raciocínio, quando do julgamento sobre a transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda o próprio Superior Tribunal de Justiça decidiu, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 259), por afastar tal exigência.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre o tema nos autos do ARE nº 1.255.885, (Tema 1099), definiu a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
O Ministro Marco Aurélio esclareceu que “a saída física de máquinas, utensílios e implementos, a título de comodato, não constitui fato gerador de ICMS. Inexiste etapa a integrar as sucessivas transferências do produtor ao consumidor. Ausente operação de saída, descabe cogitar de situação reveladora de exoneração tributária – isenção ou não incidência –, a fim de impedir-se o aproveitamento dos créditos, conforme as balizas versadas no preceito.”.
Do trecho citado acima, nota-se que não há o que se falar em estorno de crédito, diante da transferência de mercadorias entre estabelecimentos, uma vez que: (i) não há operação de saída e (ii) não há etapa sucessiva que autorize a anulação do crédito.
Recentemente, esse entendimento foi confirmado, por unanimidade, pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível nº 1030337-92.2020.8.26.0053. Confira os principais trechos:
“É certo, contudo, que, no caso concreto, a transferência das mercadorias entre os estabelecimentos da própria empresa autora é etapa intermediária e não caracteriza operação de circulação jurídica de mercadorias, mas sim sua mera circulação física, de modo que se caracteriza como operação que não gera incidência de ICMS.
Se o imposto incidiu na operação anterior, deve ser autorizado o creditamento na etapa subsequente.
Assim, impõe-se o reconhecimento do direito da empresa autora de manter em sua escrita fiscal os créditos relativos às entradas, nos seus estabelecimentos paulistas, dos bens que são objeto de transferências internas e interestaduais subsequentes, em respeito ao artigo 155, § 2º, incisos I e II, da Constituição Federal/1988.” (Grifos Nossos)
Nossas considerações
Percebe-se que a hipótese tratada nesse artigo não se subsume as restrições consignadas no artigo 155, §2º, II, da Constituição Federal². A não incidência prevista na Constituição Federal não guarda relação com a não exigência de crédito de ICMS nas operações de transferência, na medida em que, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos, ocorre apenas o deslocamento do bem na mesma empresa, isto é, não há operação de saída (o bem transferido continua sendo de titularidade da mesma pessoa jurídica), razão pela qual não contempla operação de não incidência prevista na Constituição Federal.
Entendemos, portanto, que a cobrança de estorno de crédito em hipótese de transferência de mercadoria entre estabelecimentos fere frontalmente o princípio constitucional da não cumulatividade o qual, expressamente, assegura aos contribuintes o aproveitamento dos créditos do ICMS.
Caso haja cobrança nesse sentido, os contribuintes possuem fortes argumentos para afastá-la.
Gostou do tema? Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.
¹ Súmula 166 do STJ: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”
² “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;”
