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Mesmo após a inclusão dos serviços de streaming na Lista de Serviços do ISS, por meio da edição da Lei Complementar 157/2016 e recente julgamento do STF, que entendeu pela incidência de ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, o referido serviço permanecem em um cenário de muitas incertezas em relação aos aspectos tributários.
Veja nossas considerações e entendimento sobre o assunto.
Entenda o caso
Durante a pandemia, enquanto tivemos que ficar mais tempos em casa, o uso de plataformas de streaming no Brasil teve um aumento expressivo, representando um consumo cerca de 73% maior desde o início de 2020.
Todo o conteúdo disponibilizado por grandes plataformas como Netflix e Spotify foram não apenas uma forma de entretenimento, mas também de troca de informação e conexão entre as pessoas nesse período de isolamento.
Para quem não está tão familiarizado com o termo, o streaming é uma tecnologia de transmissão instantânea de dados, que nos permite ter acesso a conteúdo de áudio e vídeo, sem a necessidade de realizar o download e armazenamento do conteúdo, o que torna o acesso mais rápido e prático.
Por ser um serviço extremamente popular e que ganhou milhares de consumidores nos últimos anos, acabou chamando a atenção das autoridades fiscais para a necessidade de regulação tributária e tem sido alvo de uma acalorada discussão judicial que busca definir o seu enquadramento tributário, justamente entre dois importantes tributos do nosso país, que possuem muito conflito entre si, o ICMS e o ISS.
Nesse ponto, é importante esclarecer que a distinção entre a incidência de ICMS e ISS é muito evidente na lei, mas o surgimento acelerado de novas tecnologias, atividades e serviços, geram esse conflito, já que a legislação muitas vezes não consegue acompanhar os avanços e enquadrar de forma precisa todas as atividades.
E esse é justamente o problema das empresas de serviços de streaming, que enfrentam um debate entre os entes estaduais e municipais para definir qual seria a correta tributação para essa atividade.
Boa parte dos especialistas entendem que os serviços de streaming atraem a incidência do ISS e não do ICMS, já que não se caracterizam como serviços de comunicação, mas apenas fornecimento de conteúdo.
Após um período de completa insegurança, o streaming foi incluído no item 1.09 da Lista de Serviços do ISS, por meio da edição da Lei Complementar 157/2016, o que gerou um certo conforto para as empresas fornecedoras do serviço.
Mas considerando toda a complexidade desse modelo de negócio e a rapidez com que ele se reinventa, será que podemos afirmar que o fato tributário está bem caracterizado e que definitivamente o tributo devido é o ISS?
Nossas considerações
No meio de tantas dúvidas, no início de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, pela incidência de ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, já tendo modulado os efeitos dessa decisão.
Embora o serviço de streaming tenha sido citado na decisão, ele não foi objeto de análise do STF, permanecendo em um cenário de muitas incertezas em relação aos aspectos tributários.
Mesmo assim, não podemos negar que a tese firmada pelo STF, embora não tenha tratado diretamente do tema e colocado um ponto final na discussão, certamente, terá impacto na tributação de serviços de plataformas de streaming.
Sendo provável que a decisão será usada para confirmar a cobrança do tributo municipal sobre as empresas, visto que os Municípios já estão classificando as plataformas como licenciamento ou cessão de direito de uso de programas.
Mas isso ainda não é suficiente para encerrar o debate.
Temos que lembrar que as modalidades de serviços streaming precisam ser analisados individualmente. No caso da Netflix, Amazon Prime e Spotify, por exemplo, o software de transmissão on line é apenas um instrumento que possibilita o acesso a filmes, séries e música, logo, o objeto do contrato entre o usuário e a empresa não é o uso do software, mas sim o acesso ao conteúdo.
Assim, colocar algo a disposição de alguém para uso, não se classifica como serviço e seguindo essa lógica, a cobrança do ISS dessas plataformas de streaming seria inconstitucional.
Portanto, há muitas outras questões que ainda permanecem obscuras, justamente porque existe uma grande dificuldade de fixar conceitos e regulamentar serviços inovadores, o que ainda é um desafio no nosso país.
A falta de clareza sobre questões simples de qualquer negócio, como a emissão de faturas e envio das obrigações acessórias, deixa claro que a realidade tributária desse serviço ainda é muito incerta.
Esse ambiente de dúvidas nos faz concluir que, ao mesmo tempo que pode ser muito difícil operar em um ambiente extremamente regulamentado e com uma carga tributária pesada, como é o caso da TV paga, por exemplo, conviver em espaço de incertezas e insegurança jurídica também pode se mostrar um grande desafio para qualquer negócio.
O que se espera é que o Poder Judiciário assuma papel essencial na resolução desse conflito para afastar ilegalidades e inconstitucionalidades da legislação atual, encerrando todas as incertezas e inseguranças sobre o tema.
Gostou do tema? Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.
Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à disposição.
