365 segundos
Recentemente, por 5 votos a 3 para negar provimento ao recurso do contribuinte, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) proferiu decisão (3201-009.359) no sentido de que o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos no exterior são considerados importação e, por consequência, estas atividades estão sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS.
Veja nossas considerações e entendimentos sobre o assunto.
Regime do Imposto de Renda
O regime das contribuições do PIS e da COFINS está vinculado à opção do regime do Imposto de Renda. Sendo feita a opção pelo Lucro Real, o regime será não cumulativo. Por outro lado, sendo feita a opção pelo Lucro Presumido, o regime de apuração das contribuições será cumulativo, salvo as exceções de receitas mantidas no regime cumulativo, veiculadas pela Lei nº 9.718/1998 e pela Lei nº 10.833/03.
As principais diferenças entre os regimes de apuração do PIS e da COFINS estão relacionadas à possibilidade de tomada de crédito e as alíquotas aplicáveis.
No regime cumulativo a receita será tributada às alíquotas de 0,65% para PIS e de 3% para COFINS, sendo certo que este regime não admite a tomada de créditos. Já no regime não cumulativo, a receita será tributada às alíquotas de 1,65% para PIS e 7,6% para COFINS, sendo admitida a apuração e compensação de créditos com o valor de débito devido.
Entenda o caso
Tendo essas premissas em mente, o artigo 10 da Lei nº 10.833/03, aplicável tanto à COFINS quanto ao PIS (vide artigo. 15), determina que as receitas auferidas em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, estão submetidas à incidência cumulativa de PIS e de COFINS, à alíquota somada de 3,65%.
Esse é, inclusive, o entendimento perfilado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
“REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESAS DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. PROCESSAMENTO DE DADOS.
Por força do disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Para fazer jus à apuração cumulativa da Cofins é necessário que se comprove que a receita auferida advenha da prestação dos serviços expressamente relacionados pelo inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, e que eles tenham sido faturados de forma individualizada.
Não se encontrando os serviços de processamento de dados e congêneres dentre os serviços expressamente relacionados pelo inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as receitas deles decorrentes estão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração, dado auferidas por pessoa jurídica tributada pelo lucro real.” (Solução de Consulta nº 1.006/ 11.03.2019, DOU 09.05.2019; Órgão: Ministério da Economia/Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil/Superintendência Regional da 1ª Região Fiscal)
Ocorre que, em decisão proferida recentemente e ainda não publicada, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do “CARF” julgou que o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos no exterior podem ser considerados como importação e, por conseguinte, estão sujeitos ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS.
Assim, a Turma se posicionou pela aplicação ao caso do parágrafo 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/03, o qual determina que, em caso de software importado, o regime a ser aplicado deve ser o da não cumulatividade das contribuições cujas alíquotas ficam em 9,25% implicando, consequentemente, em um recolhimento a menor.
A Secretaria da Receita Federal, em sua fiscalização e posterior autuação, verificou irregularidades no recolhimento de PIS e COFINS, sob o argumento de que os valores mensais das receitas provenientes do licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares – importados do Estados Unidos da empresa Microsoft – foram indevidamente tributados pelo regime cumulativo, visto que contemplam, na verdade, uma importação.
Já o contribuinte esclareceu, em sua defesa, que “o fato da Microsoft estar no exterior não implica em um enquadramento de operação de importação de software” não se aplicando, dessa forma, o parágrafo 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, mas sim o artigo 10º, XXV, da mencionada Lei, o qual prevê o regime cumulativo de PIS e COFINS para diversos serviços de informática, incluindo o licenciamento ou cessão de direito de uso, desenvolvimento, análise, programação ou instalação.
O Relator do caso, o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, argumentou em seu voto que não haveria importação em razão de o download ser feito pelo cliente por meio da plataforma da Microsoft, bem como em razão do contribuinte ser responsável tão somente pela cessão do direito de uso no país. Assim, para o Relator, o PIS e a COFINS deveriam ser recolhidas no regime cumulativo, nos termos do artigo 10º, XXV, da Lei nº 10.833.
Contudo, o Conselheiro Hélcio Lafetá Reis abriu divergência e foi acompanhado pelos Conselheiros Márcio Costa, Arnaldo Dornelles, Mara Sifuentes e o Presidente da Turma, Paulo Moreira. Em seu voto, defendeu que o parágrafo 2º do artigo 10º da mencionada Lei aborda a natureza do software importado, não sendo relevante de qual forma e por qual motivo foi importado. Afirmou que, na medida em que a empresa licencia, cede o direito de uso ou comercializa software importado ela, necessariamente, sai do regime cumulativo.
Nossas considerações
A decisão ora analisada é de suma importância e destaca a relevância de um planejamento tributário detalhado que analise, caso a caso, qual a atividade principal da empresa – sob o viés do entendimento da Secretaria da Receita Federal e também do Poder Judiciário – e a qual regime ela deve se submeter.
Caso a empresa tenha diferentes fontes de receita, é necessário que o plano de contas, refletido no balancete contábil, segregue dentro das respectivas contas de receitas aquelas que sejam referentes ao “desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software” e, em uma conta diferente das demais receitas de seu faturamento, as receitas de importação de software, por exemplo, para que as respectivas alíquotas recaiam sobre o regime específico de cada atividade.
Gostou do tema? Continue nos acompanhando e fique por dentro das atualizações tributárias.
Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à disposição.
