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No final de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.854/2021, o qual criou restrições ao benefício fiscal do PAT, sem o devido amparo legal. Isso porque o artigo 186 do mencionado Decreto trouxe modificações à redação do artigo 645 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), que regulamenta o benefício fiscal de dedutibilidade das despesas de custeio do PAT.
Ocorre que referida alteração viola preceitos legais e constitucionais, motivo pelo qual preparamos o presente artigo para destacar alguns pontos e demonstrar a possibilidade de afastar as novas limitações impostas ao PAT, de forma a viabilizar a fruição integral de tal benefício por sua empresa.
Veja nossas considerações abaixo.
O que o Decreto nº 10.854/2021 alterou?
A título de retrospecto, o PAT foi instituído – pela Lei nº 6.321/1976 e alterado pela Lei nº 9.532/1997 – com o objetivo central de estimular as pessoas jurídicas a concederem a seus empregados alimentação de qualidade.
Assim, pensando em potencializar este estímulo, foi concedido um benefício tributário que consiste na dedução do lucro tributável, no cálculo do IRPJ, em dobro das despesas comprovadamente realizadas no período em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pela Administração Pública Federal.
Contudo, na contramão do propósito do PAT, o Governo Federal e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma indevida, vêm tentando restringir este benefício tributário. Uma das formas de restrição compreende limitar o benefício à alíquota padrão do IRPJ de 15%, prevendo que a tributação relativa à alíquota adicional de 10% não poderia ser afetada pelo benefício do PAT.
A outra forma de restrição contempla a limitação do custo máximo de refeição. Ambas as limitações vêm sendo, de forma correta, afastadas pelo Poder Judiciário.
Já o recente Decreto nº 10.854/2021, publicado em 11 de novembro de 2021, o qual regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas Infralegais, entre outras alterações legislativas, por sua vez, impôs novas restrições ao benefício fiscal igualmente sem amparo legal.
Foi incluída uma alteração no artigo 645 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 2018, o qual passa a prever que a dedução benéfica do PAT será aplicável apenas em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até 5 salários-mínimos.
Ademais, a dedução deve abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo (o Decreto não esclarece se a limitação se aplica a um salário-mínimo por funcionário beneficiado pelo programa ou se em termos globais).
Essas alterações poderiam ter sido realizadas via Decreto?
Tais restrições são absolutamente questionáveis, visto que criadas por Decreto, isto é, sem amparo em Lei e restringindo um direito concedido por Lei. Relembramos aqui que é possível ao Poder Executivo regulamentar a legislação e viabilizar sua aplicação. Entretanto, um Decreto não pode restringir ou limitar direito concedido por Lei.
Nota-se que o inciso I e II do artigo 186 do Decreto nº 10.854/2021 trazem inovação à regulamentação do benefício tributário do PAT, de forma não prevista na Lei nº 6.321/1976, na Lei nº 9.532/1997 ou alterações subsequentes, violando-se, por consequência, o princípio da legalidade tributária.
Além da ilegalidade acima apontada, mencionado Decreto também padece de inconstitucionalidade, na medida em que fere o princípio da isonomia, uma vez que não há correlação lógica entre a discriminação (a despesa com alimentação estar ou não coberta pelo benefício tributário do PAT) com o fator de discriminação (o funcionário receber mais do que cinco salários-mínimos – acima de R$ 5.500,00).
Outro ponto que merece destaque: o Decreto, ao restringir o benefício tributário apenas à alimentação concedida aos empregados com menor remuneração, acaba por penalizar as empresas que valorizam seus funcionários e os remuneram de maneira mais adequada. Em outras palavras: as empresas que concedem melhores salários (superior a cinco salários-mínimos) perderão o benefício tributário do PAT.
Logo, a publicação do Decreto pode estimular, ao contrário do objetivo da Lei do PAT, as empresas a não aumentarem salários ou, até mesmo, encerrar o PAT.
Percebe-se, dessa forma, que o Decreto em referência não possui consonância com o objetivo da Lei do PAT e, por consequência, com a Constituição Federal, sendo certo que a sua implementação causará aumento de tributação e entrará em vigor 30 dias após a sua publicação (a partir de meados de dezembro), violando, assim, o princípio da anterioridade.
Portanto, entendemos que as disposições consignadas pelo Decreto nº 10.854/2021 são passíveis de questionamento judicial por padecerem de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Como afastar as novas limitações impostas ao PAT por meio do Decreto nº 10.854/2021?
Dessa forma, tendo em vista que o Decreto nº 10.854/2021 padece das ilegalidades e inconstitucionalidades esclarecidas acima, assim como representa aumento indireto da carga tributária das empresas, entendemos que estas limitações podem ser afastadas por meio de questionamento judicial.
O assunto pode ser tratado via Mandado de Segurança – medida célere e que não acarreta condenação em honorários de sucumbência em eventual perda – cuja probabilidade de êxito acreditamos ser alta.
Os contribuintes têm buscado o Poder Judiciário quanto a esse tema, sendo que o Tribunal Federal da 3ª Região, com sede em São Paulo, e o Tribunal Federal da 1ª Região, localizado em Brasília, foram favoráveis as empresas, o que demonstra a receptividade da tese e a necessidade de sua utilização para afastar as referidas limitações impostas ao PAT.
Qualquer dúvida o time do Molina Advogados está à inteira disposição.
