Liminar afasta ISS sobre locação de bens móveis em caso envolvendo também a prestação de serviços

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IEm recente decisão da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, foi concedida medida liminar para suspender a exigibilidade de uma autuação fiscal aplicada pela Prefeitura de São Paulo para a cobrança de ISS sobre locação de bens móveis em caso de contrato complexo que envolvia também a prestação de serviços. Veja abaixo o nosso resumo sobre mais este importante assunto.

Entenda a discussão

A discussão que envolve a tributação da locação de bens móveis através do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) não é recente. O Decreto-lei nº 406/68 em seu item 79 já previa a locação como fato gerador do imposto sobre serviços. [1]

No entanto, no ano de 2000, no julgamento de Recurso Extraordinário nº 116.121/SP (RE), foi discutida a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis. No caso, declarou-se inconstitucional a expressão “locação de bens móveis”, constante do item 79, de modo que essa atividade não sofra a incidência do imposto. [2]

Além disso, a Lei Complementar nº 116/2003 (LC) que também previa em seu item 3.01 a tributação da locação de bens móveis pelo ISSQN, trouxe de volta o debate, porém, o item foi vetado pela Presidência da República e nem chegou a entrar em vigor. [3]

Já em 2010, tentando resolver o tema de forma definitiva, a Suprema Corte promulgou a Súmula Vinculante 31, que fixou a seguinte tese: ‘’ É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis’’. [4]

Atualmente os contribuintes têm recorrido ao Judiciário contra a cobrança de ISSQN, tendo em vista a ocorrência de autuações de empresas que têm como objeto de sua atividade a prestação de serviços e a locação de bens móveis.

A Súmula vinculante

Para melhor entendimento é importante compreender o conceito do instrumento jurídico utilizado para pacificar o referido tema.

O instituto da Súmula Vinculante foi incorporado à Constituição Federal em seu artigo 103-A e foi incluída por meio da Emenda nº 45, de 2004, estabelecendo que somente o Supremo Tribunal Federal (STF) pode aprovar súmula de efeito vinculante, que tem como objetivo interpretar e aplicar as normas constitucionais de forma uniformizada e vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. [5]

A partir disso, considerando a existência de muitos processos sobre questão idêntica envolvendo a tributação municipal sobre locações de bens móveis, o STF emitiu a Súmula Vinculante nº 31.

A aprovação da súmula vinculante ocorreu em 2010 e afirmou que a incidência do ISSQN sobre operações de locação de bens móveis é inconstitucional.

A decisão recente

Em recente decisão da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo na Ação Anulatória n° 1070539-43.2022.8.26.0053, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti concedeu medida liminar para suspender a exigibilidade de uma autuação fiscal aplicada pela Prefeitura de São Paulo para a cobrança de ISSQN sobre locação de bens móveis.

No caso, a autuação em questão se deu com o argumento de que a locação de bens estaria vinculada à prestação do serviço de uma empresa, tendo em vista que esta é do ramo de eventos e oferece material e mão de obra para a montagem de cenários e estandes. Desse modo, em seu entendimento, a Prefeitura realizou a cobrança do ISS sobre a totalidade do faturamento, incluindo a locação.

O contribuinte questionou a cobrança, no entanto, a autuação fiscal foi mantida e a discussão foi levada ao Poder Judiciário pela empresa.

Em seu argumento, o contribuinte citou a Súmula 31 e ressaltou que o tema já havia sido pacificado a favor da não incidência do imposto. Além disso, demonstrou que realizou os recolhimentos apenas sobre os serviços realizados, tendo em vista que a locação é feita de forma separada e, desse modo, não incidiria o imposto.

Por outro lado, a Prefeitura argumentou que não havia segregação da locação e da prestação de serviço realizada. Além disso, ressaltou que apenas ocorre locação de bens móveis quando afastada de qualquer prestação de serviço, com fundamento na Solução de Consulta SF/DEJUG nº 24/2018. [6]

Dessa forma, uma vez que a locação é realizada junto à prestação de serviços, segundo a Municipalidade, haveria então a incidência ISS sobre ambas as operações.

Contudo, na decisão, restou o entendimento de que o ISS somente pode incidir sobre a prestação de serviço, “Contudo, tal entendimento está equivocado, porque ainda que a autora preste serviços e também efetue a locação de bens móveis, o ISS somente pode incidir sobre a primeira atividade”. A cobrança foi suspensa até que o caso seja sentenciado.

(…)

Considerações finais

Como vimos, a nova decisão trouxe o entendimento de que não há incidência do imposto municipal apenas na locação de bens móveis, isolada de qualquer outro serviço. Ou seja, mesmo que a locação de bens móveis se dê no âmbito de um contrato complexo com prestação de serviços, o ISS somente poderá incidir sobre esse segundo.

A decisão é relevante, pois representa um precedente favorável aos contribuintes autuados pelo não recolhimento de ISS sobre locação de bens móveis em casos envolvendo a prestação de serviços ou, ainda, para os que recolheram o imposto de forma indevida nos últimos 5 anos, e pretendem ajuizar medidas judiciais visando afastar a cobrança e reaver o montante recolhido no passado.

Ademais, ressaltamos que em casos como o ora analisado, que envolvem prestação de serviços e locação de bens móveis, é fundamental fazer uma separação clara dos valores recebidos em virtude de cada uma das atividades e, assim, aumentar as chances de êxito em eventuais discussões futuras.

Continue nos acompanhando e fique por dentro de todas as novidades sobre o tema. 

Equipe Tributária do Molina Advogados

[1] Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0406.htm >

[2] Recurso extraordinário nº116.221. Relator: Ministro Octavio Gallotti, julgado em 11/10/2000. Disponível em: < https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1474346 >

[3] Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm#:~:text=LEI%20COMPLEMENTAR%20N%C2%BA%20116%2C%20DE%2031%20DE%20JULHO%20DE%202003&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20o%20Imposto%20Sobre,Federal%2C%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias.>

[4] Súmula Vinculante nº 31. Disponível em: < https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=1286 >

[5] Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm >

[6] Solução de Consulta SF/DEJUG nº 1, de 23 de janeiro de 2018. Disponível em: < https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/legislacao/index.php?p=23625 >