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O Convênio ICMS 109[1], recentemente publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), traz mudanças significativas na forma como os créditos de ICMS são geridos, tornando a transferência de créditos opcional nos casos de envio de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Embora essa mudança tenha sido um pleito das empresas, ela vem acompanhada de riscos e incertezas que têm o potencial de desaguar em nova guerra fiscal entre os estados. Veja abaixo o resumo que preparamos para você com os principais pontos sobre mais essa discussão.
Contexto da discussão
O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49[2], ao final de 2021, estabeleceu que não é mais permitida a cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Mesmo com a decisão do Supremo, foi editada a Lei Complementar (LC) 204/2023[3] e, a partir desta, o Convênio 178[4], trazendo regras sobre a sistemática do ICMS que iam de encontro com o entendimento dos ministros, como por exemplo, a obrigatoriedade na transferência de créditos no envio de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Após ampla discussão sobre o assunto, criou-se o Convênio 109, revogando o 178 e apontando ser opcional – e não mais obrigatória – a transferência de tais créditos.
Além disso, em modulação realizada em abril de 2023, os ministros deram o prazo até o final daquele ano para que os Estados editassem a norma sobre o uso dos créditos de ICMS, bem como determinaram que, a partir de 2024, não poderia mais ser cobrado ICMS nessas transferências de mercadorias.
Novidades introduzidas pelo Convênio 109/2024
O novo convênio disponibiliza duas opções às empresas: (i) transferir créditos de ICMS para o estado de destino das mercadorias; ou (ii) tratar a operação como tributada (o que implica que os créditos não serão transferidos).
Transferir os créditos de ICMS para o estado onde as mercadorias serão destinadas pode ser uma boa estratégia, especialmente se o estado destino oferecer condições fiscais mais vantajosas. Essa abordagem possibilita que as empresas maximizem os créditos acumulados, diminuindo a carga tributária e melhorando o fluxo de caixa.
Por outro lado, tratar a operação como tributada pode ser vantajoso para as empresas que desejam manter os benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem. Ao escolher essa alternativa, a empresa pode evitar a perda de incentivos fiscais. Essa estratégia também pode ser relevante quando a transferência de créditos não é vantajosa devido a políticas fiscais desfavoráveis em determinados estados.
Sendo assim, à primeira vista, o convênio parece ser benéfico de um modo geral, possibilitando maior flexibilidade ao contribuinte no controle de suas decisões e de seus caixas. Entretanto, há questões que merecem atenção.
Pontos de atenção
O parágrafo único da cláusula primeira do convênio limita o uso integral desses créditos, assegurando apenas a diferença entre o crédito de ICMS apurado na operação e a alíquota interestadual. Isso quer dizer que, hipoteticamente, com uma alíquota interna de 18% e interestadual de 12%, o contribuinte só teria direito a 6%.
Além disso, a possibilidade de oferecer créditos maiores em transferências cria um cenário em que estados que ofereçam condições mais favoráveis, se tornem mais atraentes, evidenciando um ambiente competitivo e podendo acarretar o surgimento de uma nova guerra fiscal.
No mais, de acordo com a norma, as empresas deverão comunicar sua escolha aos governos estaduais até o final de novembro de cada ano e manter essa decisão por um período de um ano em todos os seus estabelecimentos. Tal ponto pode ser percebido como uma exigência excessiva, uma vez que obriga o contribuinte a ficar amarrado à escolha durante todo o ano, podendo afetar de maneira significativa o fluxo de seus caixas.
Não obstante, a norma estabelece diferentes critérios de cálculo para as operações, incluindo o valor médio da mercadoria recebida, o custo da mercadoria produzida e o custo total da produção. Um de seus exemplos práticos é a desconsideração da mão de obra nas bases de cálculo, o que poderá impactar significativamente o custo do produto.
Essa abordagem pode ser vista, ainda, como uma superação do poder regulamentar do Confaz, bem como pode gerar incertezas legais adicionais para as empresas.
Conclusão
A obrigatoriedade em decidir por uma das duas opções e mantê-la durante o prazo de um ano, tendo de aplicar essa escolha uniformemente em todos os seus estabelecimentos, aliado à ausência de clareza sobre os cálculos, será um desafio a ser enfrentado pelo contribuinte, principalmente para grandes conglomerados com operações em múltiplos estados, que precisam equilibrar as diferenças regionais em suas estratégias fiscais.
Além disso, as empresas precisam estar prontas para ajustar suas táticas fiscais, tendo em vista que novas regulamentações do ICMS certamente surgirão. Isso significa acompanhar de perto as políticas fiscais estaduais e explorar oportunidades de planejamento tributário, garantindo que tudo esteja em conformidade e que os benefícios fiscais sejam maximizados.
Para os empreendedores, é fundamental entender essas mudanças e considerar com cuidado as opções disponíveis para melhorar o planejamento tributário e evitar conflitos fiscais. Decidir se vale a pena transferir ou não os créditos exige uma análise atenta das implicações fiscais e das condições oferecidas por cada estado. É importante que a estratégia escolhida esteja alinhada com os objetivos financeiros e operacionais da empresa.
A equipe do Molina Advogados está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema. Continue nos seguindo e fique por dentro de todas as novidades tributárias.
Equipe Tributária do Molina Advogados
[1] Disponível em: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2024/CV109_24> Acesso em 24 out, 2024.
[2] Ação Declaratória de Constitucionalidade, julgado pelo Supremo Tribunal Federal; Relator: Ministro Edson Fachin. Disponível em: < https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024> Acesso em 28 out, 2024.
[3] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp204.htm> Acesso em 29 out, 2024.
[4] Disponível em: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2023/CV178_23> Acesso em 24 out, 2024.
