|
Getting your Trinity Audio player ready...
|
494 segundos
Duas empresas podem anunciar que oferecem stock options aos seus executivos e, ainda assim, ter criado estruturas juridicamente distintas. O nome do programa pode ser o mesmo, mas basta olhar para as regras do plano para perceber a diferença. Em um caso, o executivo recebe uma opção de compra de ações, decide se quer exercê-la, paga o preço de exercício e assume os riscos relacionados ao investimento. No outro, o plano pode garantir apenas um benefício econômico atrelado à valorização da companhia, sem que o executivo chegue a adquirir ações.
O rótulo, portanto, não resolve a questão. O que importa são as regras do plano e a forma como elas funcionam em conjunto. É dessa análise que dependem a natureza jurídica do programa e seus possíveis reflexos tributários, trabalhistas e previdenciários.
Em empresas em crescimento, que costumam recorrer a esses planos para atrair e reter executivos, a discussão comercial muitas vezes começa pelo percentual de equity que será oferecido. A definição da estrutura jurídica acaba ficando para depois, embora o percentual seja apenas uma parte da operação e possa haver consequências importantes se essa estrutura não for bem definida.
A opção, o vesting e o preço de exercício
Na stock option prevista no artigo 168, § 3º, da Lei das S.A., a companhia outorga, dentro do limite do capital autorizado e conforme plano aprovado em assembleia, o direito de adquirir ações no futuro, desde que sejam cumpridas as condições estabelecidas. O executivo não recebe as ações automaticamente. Ele recebe uma opção e, quando estiver habilitado a exercê-la, decide se quer ou não fazer a aquisição.
Alguns termos são bastante comuns nesse tipo de plano. Vesting é o período durante o qual o beneficiário adquire, progressivamente, o direito de exercer as opções. Já o cliff é um período inicial de carência, normalmente de 12 meses, antes que qualquer opção seja adquirida. Um plano pode, por exemplo, ter vesting de quatro anos e cliff de um ano. Nesse caso, o executivo precisa permanecer na empresa durante o primeiro ano para, após terminado o período, passar a adquirir as opções de compra, conforme as regras do plano.
Cumprir o vesting, porém, não faz do executivo um acionista. Ainda será preciso observar as condições para o exercício da opção, como o preço de exercício, a quantidade de ações que poderá adquirir, o período em que poderá exercer o direito e eventual prazo de expiração.
O preço de exercício merece atenção, pois é o valor que o beneficiário deverá pagar para adquirir cada ação quando exercer a opção. Se a empresa se valorizar e as ações passarem a valer mais do que o preço pelo qual poderão ser adquiridas, o exercício pode fazer sentido econômico. Se isso não acontecer, o executivo pode simplesmente optar por não exercer a opção.
Existe, portanto, uma decisão de investimento e um risco que precisa ser efetivamente assumido pelo beneficiário. É uma lógica diferente daquela de outros mecanismos de incentivo. Um bônus pode depender do atingimento de determinadas metas. A remuneração variável pode acompanhar o resultado da empresa. Já um plano de phantom shares pode estabelecer o pagamento de um valor calculado sobre a valorização da companhia, sem que o executivo adquira participação societária.
Isso não significa que a existência de desembolso, vesting ou aquisição de ações seja suficiente, isoladamente, para tornar um plano mercantil. Nenhum desses elementos funciona como um critério automático. Um plano pode prever pagamento pelas ações e, na prática, conter mecanismos que reduzam significativamente o risco econômico do executivo. Da mesma forma, a utilização da palavra “option” no documento não transforma um incentivo financeiro em uma opção de compra de ações.
A análise deve partir da operação que foi efetivamente estruturada.
Regras de desligamento e recompra das ações
As regras de desligamento também ajudam a entender como o plano funciona. É necessário definir o que acontece com as opções que ainda não foram adquiridas e com aquelas cujo vesting já foi cumprido, mas que ainda não foram exercidas. O tratamento pode variar conforme a situação, como pedido de demissão, dispensa sem justa causa ou com justa causa, e o plano também pode estabelecer regras específicas para situações como falecimento, incapacidade ou mudança de controle.
O mesmo cuidado vale para as ações adquiridas depois do exercício da opção. É comum que o plano ou outros documentos societários prevejam a possibilidade de recompra pela companhia ou pelos demais acionistas. A existência de uma cláusula de recompra não elimina, por si só, a natureza mercantil da operação. É necessário olhar para as condições dessa recompra, as hipóteses em que ela pode ocorrer, a forma de definição do preço e, principalmente, para o risco que o beneficiário efetivamente assumiu quando adquiriu as ações.
Se o executivo adquire as ações, paga por elas e fica sujeito à valorização ou desvalorização do investimento, a estrutura é diferente daquela em que a empresa apenas calcula e paga um valor correspondente à valorização do negócio. A forma como as regras de saída é desenhada pode ser relevante justamente para essa análise.
O Tema 1.226 do STJ
O Tema 1.226 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está no pano de fundo dessa discussão.¹ Ao julgá-lo, a Primeira Seção do STJ examinou a natureza dos planos de opção de compra de ações previstos no artigo 168, § 3º, da Lei das S.A., para fins de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física.
O Tribunal reconheceu a natureza mercantil do Stock Option Plan e fixou que não incide IRPF no momento da efetiva aquisição das ações junto à companhia outorgante, diante da inexistência de acréscimo patrimonial nessa etapa. A incidência ocorre posteriormente, caso as ações sejam revendidas com ganho de capital.
O precedente é importante, mas não significa que qualquer programa chamado de stock option terá automaticamente natureza mercantil. A análise continua ligada à estrutura do plano e à operação efetivamente realizada.
No julgamento, o STJ considerou, entre outros aspectos, a existência de uma opção de compra sob determinadas condições, a adesão voluntária do beneficiário e a aquisição das ações mediante o pagamento do preço previamente estabelecido. É essa lógica que precisa estar presente quando a empresa estrutura um plano dessa natureza.
Para quem desenha o programa, a consequência é bastante prática. Não basta adaptar o modelo utilizado por outra empresa, trocar o nome dos documentos e definir um percentual de participação. Vesting, cliff, preço de exercício, condições para exercício, desembolso, aquisição das ações, regras de desligamento e eventual recompra precisam conversar entre si. Juntos, esses elementos definem a relação econômica criada entre a empresa e o executivo.
Duas estruturas com o mesmo nome
Considere duas empresas com planos chamados de Stock Option Plan, ambos com vesting de quatro anos e cliff de um ano.
Na empresa A, concluído o vesting, o executivo pode exercer a opção pagando o preço fixado no plano. Se exercer, adquire as ações e passa a assumir os riscos próprios de um acionista, inclusive a possibilidade de perda caso venda sua participação por valor inferior ao que pagou. Se deixar a companhia, terá o tratamento previsto no plano para as opções já adquiridas e, eventualmente, para as ações que já possui.
Na empresa B, concluído o vesting, o executivo recebe em dinheiro a diferença entre o valor da companhia em determinada data e um valor de referência. Não adquire ações, não desembolsa recursos e não assume o risco de uma participação societária.
Os dois documentos podem ter o mesmo nome, o mesmo cronograma de vesting e até utilizar o mesmo percentual de equity como referência. A estrutura jurídica e econômica, entretanto, é diferente. Na primeira hipótese, existe uma opção de compra de ações. Na segunda, há um mecanismo de incentivo econômico que não deveria receber o mesmo tratamento jurídico apenas porque foi chamado de Stock Option Plan.
Antes do percentual, a estrutura
A discussão sobre quanto de equity oferecer ao executivo costuma ser uma das primeiras a surgir. A pergunta é legítima, mas depende de algumas definições anteriores: haverá uma opção de compra ou apenas um benefício vinculado à valorização da empresa? O executivo terá de desembolsar recursos para adquirir as ações? Quando poderá exercer a opção e em que momento se tornará acionista? O que acontece se deixar a empresa antes ou depois do vesting? Poderá vender as ações? Haverá possibilidade de recompra?
Essas definições não servem apenas para preencher um Stock Option Plan. Elas compõem a própria operação e serão relevantes se o plano vier a ser analisado ou questionado.
Antes de discutir qual percentual de equity será oferecido, portanto, a empresa precisa definir qual estrutura jurídica está efetivamente criando.
¹ STJ, Primeira Seção, Tema Repetitivo 1.226, REsp 2.069.644/SP e REsp 2.074.564/SP, julgado em 11/09/2024.
Continue nos acompanhando para mais análises e atualizações sobre M&A, contratos empresariais e Direito Societário.
